第一节 法国强制性规则的立法和司法实践

法国没有严格意义上的国际私法法典，现有的国内法渊源包括法律、判例和学说。在立法上，国际私法的规则非常分散、简单。以1804年公布施行的《法国民法典》为例，它没有特别关注国际私法问题，涉及国际私法的相关条款仅有第3条、第14条、第15条和第2123条。因此，法国国际私法的法源主要来自法国最高法院的判例以及下级法院的司法实践，法国是传统欧洲大陆法系国家中直接把判例视为国际私法法源的国家。从这个角度说，法国国际私法是一个判例法体系，非常接近于英美法的法律传统。同时，学者的理论探讨也对国际私法的发展具有重要影响。因此，研究法国国际私法强制性规则的适用问题，除了关注立法的相关规定外，更重要的是应当分析、比较法国国际私法学者的理论研究和法院的司法实践。

一、法国国际私法强制性规则的立法概况

1804年，在拿破仑的亲自统率下，法国立法者吸收了当时的新法兰西学派的诸家学说，在《法国民法典》第3条中对国际私法问题作出了规定，即“凡居住在法国领土上的居民应遵守警察与公共治安的法律”（第1款），“不动产，即使属外国人所有，仍应适用法国法律”（第2款），“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”（第3款）。第1款即为国际私法强制性规则适用的立法滥觞。但是，如果考察一下第2款、第3款的规定，可以看出，它们也有强制性规则适用的影子。第2款实际上是不动产所在地法律的强制性适用，第3款则是个人身份及权利能力的法律的强制性适用。总起来说，《法国民法典》第3条体现了一种浓厚的单边主义情结。这种情结在第14条和第15条关于合同的法律适用中也有所体现。根据第14条和第15条的规定，外国人和法国人签订的合同，无论履行地、订立地是否在法国，均应当受法国法院的管辖。

《法国民法典》的国际私法条文内容简单、数量较少。在司法实践中，法院不得不仰仗司法判例，使该民法典的规定与现代社会的需求相适应；同时，司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充和限制，于是，法国私法的许多领域不知不觉地已不复表现为成文法，而是变成了普通法。在这种背景下，对该法典加以根本改革的呼声迭起。1904年，《法国民法典》百年纪念之际设置了一个改革委员会，由100人组成，但该委员会的工作不久即停止。1945年，在战后的最初激情中又重新组成了一个民法典改革委员会。1954年，在司法部的领导下，民法典改革委员会起草了一部国际私法法典草案；1955年，法国国际私法委员会经过审查，借鉴了该草案的主要原则，提出了新的草案文本，新的文本获得了巴迪福（Henri Batiffol）教授的首肯，并在1959年被民法典改革委员会采纳。根据该草案第7条和第8条的规定，国际性合同和由此产生的债务，依合同当事人共同明示或默示指定的那个国家的内国法；因侵权行为和准侵权行为、不当得利、不应付之款以及无因管理所生之债，依原因事实发生地法；警察法适用于一切发生在法国领土内的事实。强制性规则（警察法）的适用保留了《法国民法典》第3条的精神，仍以属地为基本的适用标准，适用对象由本国居民扩展为各种事实行为。同时，在第10条继承的法律适用中规定，遗嘱人可以选用不同国家的法律，但是不得违反支配继承的法律的强制性规定。在此，可以明确的是，遗嘱继承的遗嘱人对法律的选择不得违背继承本应适用的法律的强制性规则。这是法国在立法中对强制性规则适用的一个明确规定。1967年，法国起草了法国民法典国际私法法典草案的第三稿，但是在实质内容上，与第二稿差别不大。

1980年6月19日，欧共体《罗马公约》制定；1991年2月28日，法国通过立法把它纳入国内法，4月1日生效，自此《罗马公约》就成为法国国际私法的重要组成部分。这是因为，根据《罗马公约》的规定，法国在国际私法强制性规则适用的立法和司法实践上必须遵守公约，与公约保持一致。不过，强制性规则的适用限于加入《罗马公约》的成员方之间的涉外民商事关系，在此之外，法国仍旧可以适用《法国民法典》和司法实践形成的判例规则或者学说。

与其他欧盟成员国一样，关于合同、侵权及其他非合同行为、婚姻家庭的《罗马条例》（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ）生效后，法国国际私法的欧盟化程度日趋加深，并且对涉及非欧盟的涉外民商事交往关系的国际私法立法和司法实践产生了重要影响，使法国国际私法的立法和其他欧盟国家的国际私法立法更加趋同。

二、《法国民法典》时期的司法实践及对强制性规则适用的理论探讨

（一）1910年前的司法实践

1910年以前，法国法院通常根据“场所支配行为”的原则确定合同的法律适用，一般适用合同的成立地法律。实际上，早在16世纪，法国学者杜摩兰就已经提出了意思自治原则。他在《巴黎习惯法》的著作中指出，契约应当适用当事人自己选择的习惯；即令在当事人的契约中没有作出这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。1894年，在一起货物所有人起诉船主的案件中，船主根据英国法认为提单的责任豁免条款是有效的，但根据法国法该条款无效。法国最高法院民事庭认定该案法国法律的适用涉及公共秩序问题，不必考虑当事人是否明示或默示选择了外国法律。可见，1910年以前的法国司法实践已经间接认可了合同当事人意思自治原则选择法律的做法，但对外国法律强制性规则的排除适用主要是以公共秩序保留作为基本依据的。

（二）American Trading Co．案引发的讨论

1910年法国最高法院在American Trading Co. v. Société de Navigation“Quebéc Steamship Co. ”案（简称American Trading Co．案）中第一次明确了当事人“意思自治原则”的适用，但是对于其适用的理由，法院却模棱两可。该案的收货人是美洲贸易公司，承运人是魁北克汽船公司，运送的货物是面粉，目的地是法属西印度群岛的瓜德罗普岛。由于货物堆放不当，距离化肥太近，导致面粉在运输途中受到污染，于是收货人就在瓜德罗普岛法院对承运人提起了索赔诉讼。承运人认为，根据提单的免责条款，他不应当承担责任。但是，原告收货人认为，提单是在纽约签发的，合同的成立地是纽约，美国的《哈特法》应当强制适用，而且合同明确表达了适用该法的意向（不过没有使用一般的法律选择措词）；根据《哈特法》的规定，提单的免责条款是无效的。法国最高法院民事庭支持瓜德罗普岛上诉法庭的意见，认为提单免责条款的有效性应属于法国法律裁判的范围。对于不适用“场所支配行为”原则的理由，最高法院认为，无论是合同的形式，还是合同的效力和实质要件，都应当适用当事人意欲适用的法律；虽然在当事人国籍不同的情况下，合同的成立地法律原则上是必须适用的法律，但是，它仅限于当事人没有明确的相反意图的情形；这种意图既需要明确的表示，也需要依据案件的事实和合同条件确定。在该案中，案件的事实和情况或许不指向法国法律，因为纽约是合同成立地，提单指向的是美国法律，船舶是英国的，与法国法律的联系是卸货港以及收货人的法国国籍。但是，法院认为，原告知道他接受的提单的免责条款必须在法国领土上才能有效执行，提单对《哈特法》的引用不能理解为提单选择了美国法律作为准据法，《哈特法》调整的范围仅限于那些提单没有明确规定的事项。由此，法国最高法院肯定了当事人适用法国法律的意向。当然，就该案的事实来说，最高法院的审理结果有些奇怪。该案涉及外国法律强制性规则的适用，美国《哈特法》具有强制性适用于该案的立法意图和利益，但是，最高法院在肯定外国法律强制性规则适用的同时，却通过解释当事人的法律选择意向适用了法国法律，从而限制了外国法律强制性规则的适用范围。这种做法比此前司法实践运用公共秩序保留制度肯定法国法律的强制性适用、排除外国法律强制性规则的适用更委婉。不过，这种对外国法律强制性规则排除适用的做法没有引起后来司法实践的关注，其对当事人意思自治原则的探索却几乎成为所有后继司法实践的依据，虽然对当事人意思自治原则的探讨绕不过强制性规则的适用问题。

American Trading Co．案重新引发了法国学界对当事人意思自治选择法律的行为性质的争论。这场争论的主角是尼波耶（Niboyet）教授。尼波耶是法国著名的法学家，是法国著名国际私法学家毕耶的学生。毕耶是法国普遍主义国际私法学说的代表人物，他主张国际私法与国际公法一样同是解决主权冲突的，所有国际私法中的冲突规范均反映主权冲突，而国际私法正是一个从调整各个主权国家关系的国际公法规则中获取调整个人关系的规则的法律部门。他认为，为了实现其社会目的，维护公共秩序与治安目的的普遍性法律（即强制性规则）可以具有排除外国法适用的作用。但是，尼波耶后来脱离了其导师毕耶的普遍主义国际私法学说，回归传统的属地主义，从而形成自己独树一帜的特殊主义国际私法学说。尼波耶认为，国内法律可以分为强制性规则和任意性规则，强制性规则的性质决定了它不允许当事人选择适用。国际私法的任务就是保持所涉法律规则适用的本性，国内法的强制性规则应当毫无例外在国际私法中保持这种本性，才能在即使它不是必须适用的情况下也不至于失去其在属地管辖范围内的效力，不至于使其社会目的落空。他担心承认意思自治原则可能导致当事人在不同法律体系中有所取舍地选择法律适用，可能通过“分割”的方法选择自己最惬意的法律而舍弃自己不喜欢的法律，其结果等于当事人的行为不受法律控制。尼波耶认为，解决的办法应当是由根据合同类型所确定的法律自身决定强制性规则适用对当事人合同自由的限制，这些合同类型的准据法是：不动产的买卖适用物之所在地法，股票交易合同适用交易所所在地法等。法律选择的适当性取决于特定类型的交易对国家管理和法律利益的影响程度。

尼波耶的观点颇为激进，他特别强调了与合同有关的国家法律的利益，这种出发点与现代美国冲突法的方法是类似的；另一方面，他坚持在国际私法的法律适用中完全贯彻国内法的强制性规则和任意性规则两分法，否定当事人的意思自治、肯定强制性规则适用的做法又与比尔在美国《第一次冲突法重述》中的观点类似。尼波耶的这种认识与他的特殊主义国际私法学说是一脉相承的，因为在尼波耶看来，冲突规范首先应是一些单边冲突规范，国内法在所有可能解决涉外民事关系的法律中居于最优先的地位，外国法完全是一种事实，而且在需要适用外国法时，至少应以该外国法与内国法存有着某些共同的地方作为前提条件。这样，法院地的强制性规则就得到了优先适用，而外国法律的强制性规则仅仅是一种参考的事实。尼波耶是站在反对意思自治原则的角度看待强制性规则的适用，但也反映了当时法国理论界对待法院地强制性规则和外国法律强制性规则适用的态度。

1910年之后的司法实践和理论探讨对意思自治原则的反对逐渐淡化。尼波耶在1948年发表的论文中重申其对意思自治原则的反对观点的同时，也表示同意当事人选择法律的权利。但他补充认为，这种权利的行使应当设置底线：如果当事人选择了法律，他们应当把其作为法律接受其约束，而不是作为合同条款可以任意更改；如果根据选择的法律合同无效，那么合同就应当无效；并且，选择的法律是“活”的法律，意即在合同订立后，如果法律修改了，合同应当接受修改后的法律的约束；某些合同，如雇佣合同、保险合同等不应当允许当事人自由选择法律。在此，尼波耶对强制性规则适用的探讨已经开始重点关注特殊合同领域，与其最初根据合同类型确定法律强制性规则适用的研究思路是一致的，这是一个非常重要的变化，为后续的研究逻辑奠定了基础。

（三）巴迪福的观点

巴迪福是法国当代最出色的国际私法学者，他不同意尼波耶的强制性规则适用的理论主张。他在1939年第一次提出自己的“本地化”（localization）理论，认为当事人不是通过自己选择合同法律适用的方式“制定法”，而是使合同隶属于某个地域，法官则以其隶属的“本地”法律为依据确定合同准据法；即使当事人明示选择了法律，这个法律也仅仅是确定合同“本地”的一个因素，法官并不纯粹以此简单存在作为确定合同“本地”的决定性因素。巴迪福认为，“本地化”理论是唯一克服合同法律适用的主观论和客观论导致的困境的方式。在主观论下，当事人可以自由选择法律，既可以有所取舍，也可以选择复合法律（多个法律同时适用于合同），既可以选择作为法律适用，也可以选择作为合同条款使用，以至于可能导致合同不受法律的实际调控。这是尼波耶曾经遭遇的困境。对此，巴迪福也表示了反对意见。巴迪福认为，“本地化”理论吸引人的地方在于它不必区分合同是否存在明示的法律选择条款。在存在法律选择条款的情况下，法官不用对其“主观性”进行权衡；在没有法律选择条款的情况下，法官也不用进行“客观性”权衡或推定当事人的主观意图。不过，如果否定了当事人法律选择效力对确定合同准据法的独立作用，那么法官就需要站在“本地”的立场上对合同与不同国家的实际联系因素进行评估，考察交易涉及的经济活动更符合哪一个法律体系所追求的利益，这时法官面临着“连结点”数量的权衡和选择，法律适用问题反而变得不简单了。法国国际私法学者勒雷布-皮乔尼埃（Lerebours-Pigeonnière）和卢苏阿尔（Loussouarn）认为，“本地化”理论在当事人没有法律选择的情况下是非常有用的，但在当事人法律选择的情况下，把这种明示的法律选择看作只是一个“本地化”的因素令人难以接受。他们认为，当事人的明示法律选择决定了准据法，其效力源于法院地的冲突规范。

法国司法实践对这些理论的立场非常模糊。以American Trading Co.案为例。该案的美国法律被适用于当事人合同没有明确规定的事项，法国法律适用于其他事项，由此可以解释为，法院把《哈特法》的援引视为一种合同条款的纳入，而合同整体属于法国法律调整，或者，美国法和法国法同等适用于该合同。如果是同等适用，其原因可以解释为两者被纳入合同的“混合法律适用”，或者两者作为法律调整合同的不同事项。但是此后的判决没有对此予以阐明。巴迪福的“本地化”理论则认为，合同只能被一个法律调整，因为合同只能隶属于一个国家法律的属地管辖，而对任何法律的援引，必须被看作合同条款的纳入。因此，在巴迪福的“本地化”理论看来，American Trading Co．案的结论是不可接受的。但如果把当事人的选择看作一种根据法院地冲突规范对准据法的有效指引，那么当事人选择两种或者更多法律调整合同的不同事项在逻辑上就无不可。法国法官认为，对不同事项适用不同法律的案件的判决取决于复合法律的混合效力是否破坏了合同的统一性或者法律规则内部的统一性。如果当事人选择排除法律强制性规则的适用，选择适用任意性规则而可能导致丧失法律本应对弱方当事人采取的保护措施，那么这种法律的统一性就可能破坏，当事人的法律选择就不能获得支持。因此，基于法律适用的统一性考虑，当事人的法律选择是无法排除强制性规则的适用的。不过，从American Trading Co．案的情况看，这种对强制性规则适用的考虑是针对法院地法的，没有涉及外国法律的强制性规则。

巴迪福的“本地化”理论在当事人没有法律选择的案件中得到了司法实践的支持。例如，在National Commercial Bank v. Société Entreprise Jean Lefebvre案中，原告是一家法国公司，应邀为一处位于沙特阿拉伯的道路工程提供技术支持。在原告和沙特阿拉伯的合同商签订了合同后，参与双方合同谈判的沙特阿拉伯银行，也就是被告，给原告发来一封信函，称其根据与沙特阿拉伯合同商的协议接受了对工程完工的融资支持。那么该信函是否代表着银行对原告承担责任呢？对于该问题的解决，法国第一民事法庭适用了法国法律。法院认为，在当事人对合同没有明示选择准据法的情况下，该案涉及的法律只有法国法和沙特阿拉伯法律，上诉庭确认沙特阿拉伯法律不适用于该案的合同，而基于该案的事实和对当事人合同本地化的共同意图，该案应当适用法国法律。虽然法院最终确认了当事人对合同本地化的意图，但是对于为什么沙特阿拉伯法律不是适合的法律，法院没有解释清楚。巴迪福认为，法院在适用法国冲突规范时，增加了一种实体法正义的考虑，从而为该案选择了“更好的法律”。由此可见，在巴迪福的“本地化”理论中，对连结因素的考虑并不纯粹是一个客观联系因素的衡量或者数量比较，而是也有对法律体现的利益的衡量，这种增加对法律实体正义的考虑实际上也增加了法院地法律强制性规则的优先适用机会。因为，不应该忘记的是，根据其措辞，《法国民法典》中的冲突规则甚至只涉及法国法的适用能力。

（四）“直接适用的法”理论及其后的发展

“直接适用的法”理论是希腊裔法国学者弗朗西斯卡基（Phocion Francescakis）于1958年发表的论文《反致理论与国际私法制度的冲突》（La theéorie du renvoi et les conflits de systeémes en droit international priveé）最早提出的。在该文中，他通过深入研究法国法院的国际私法案例发现，法国法院经常撇开应当适用的冲突法规则而径行适用法国的实体法规则，之所以这样确定法律适用其出发点，仅仅是因为实体法规则明示或者默示地表达了一种“希望”适用的“立法意图”（legislative intent）。弗朗西斯卡基认为，随着国家职能的转变及国家在经济生活中作用的增强，国家对经济运行的干预与日俱增，为了使法律在涉外经济和民商事交往中更好地维护国家与社会的经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，以规制某些特殊的民商事关系，这些具有强制力的法律规范（实体法）可以绕开传统的冲突规范的指引，直接适用于涉外民商事关系（当然也可以直接适用于国内民商事关系），这种特殊的法律规范就是“直接适用的法”。从中可以看出，弗朗西斯卡基在最初提出“直接适用的法”理论时，认为这种法律规范实际就是国家公法手段干预私法关系所形成的强制性规则，以至于在此后的论述中他干脆把“直接适用的法”改称为“警察法”（lois de Police），以呼应《法国民法典》第3条的用语。也就是说，“直接适用的法”就是强制性规则。不过，按照英国国际私法学者戴维·麦克林（David McClean）的研究，弗朗西斯卡基在谈到法律选择的过程时认为，公共秩序（ordre public）的理念在整个法律选择过程中发挥着决定作用，它可以干预并排除本应适用的外国法——如果此时的外国法与受理案件国家的法律秩序的某些根本原则（不限于制定法的规则）相抵触。因此，在弗朗西斯卡基的“直接适用的法”范畴里，它是包括两层含义的：公共秩序和警察与治安的法律。按照现在通行的理论认识和立法例，两者却是分别使用的不同术语，所以，弗朗西斯卡基的“直接适用的法”仅部分内容等同于强制性规则，在适用范围和内涵上，前者比后者大。同时，在此需要说明的是，所谓“警察法”并不是指与通常意义上的警察有关的法律——这样的法律一般是特指警察行政管理法，而是指维持秩序的法律（law for maintaining order），即公法。

最初，强制性规则是指法国法律的某些特定规则，这些规则大多是保护在交易中处于相对弱势地位的主体的利益的，如雇工、工人及农民等，通常称为VRP法，即为旅游服务的销售人员、货物销售代表和推销员（voyageurs, repreésentants et placiers）制定的特殊权利保护法律。例如，VRP法规定，销售人员在没有严重过失的情况下可以终止合同，而不管合同是否有相反的约定，并且他有权获得相当于他为雇主创造的客户资源而产生的毛利润的补偿金额。然而，在这些交易环境中，通常的冲突法规则无法为这些特定法律规则提供适用的空间。1960年法国最高法院商事庭社会分庭在一个案件的判决中确认了VRP法的直接适用。该案的销售代表在马赛为一家捷克斯洛伐克的公司工作，后终止了与公司的雇佣合同。法院认为，销售代表在法国履行其职责，不管其雇佣合同的准据法如何，他都应当具有获得补偿的权利。法院同时表明，VRP法一般不适用于在境外履职、合同准据法不是法国法的销售代表，它的适用是对法国境内行为的具体规制，不是表达一种社会秩序的基本准则，因此，它和公共秩序保留制度的适用是不同的。不过，如果合同当事人（销售代表）在境外履行职责，但合同准据法是法国法时，VRP法是作为合同准据法的一个组成部分而适用旳。在不动产以明显低于其正常价值的价格买卖案中，合同一方当事人以显失公平而受到损害为由提起救济时可以适用强制性规则。巴黎上诉法院认为，这种强制性规则适用于法国土地的买卖合同，不管其准据法如何，而不适用于准据法为法国法、买卖境外土地的合同。巴迪福对这种法律适用提出了质疑，他认为，强制性规则的适用干预了正常的冲突法原则，容易导致强制性规则理念的滥用，从而使问题的解决支离破碎，变得更加复杂和不可预测。

虽然在许多情况下强制性规则的适用是以牺牲正常的冲突规则而导致法国法（法院地法）的适用，但是，法国司法实践也通常把它作为一种“双边”理念来运用，即当合同准据法是法国法时，可以适用外国法律的强制性规则。在一件巴黎上诉法院审理的案件中，当事人签订了位于阿尔及利亚的不动产租借协议，约定的准据法是法国法，并根据法国法确定合同的订立地、使用的货币和租金支付。法院认为，关于租金的数额问题应当适用不动产所在地法，这是一个公共秩序（实际是外国法强制性规则）的适用问题。在Roux v. Agent judiciaire de treésor案中，巴黎上诉法院认为越南关于未经政府同意买卖土地的合同无效的法律规定是强制性规则，约束合同当事人，当事人不能约定法律排除其适用。

从这些司法实践可以看出，不管合同的准据法如何，外国法律强制性规则的适用已经在法院的判例中得到了确认。但是，这些强制性规则究竟应当包括哪些法律呢？法国学者一直试图把它发展成为一种完善的“警察法”适用理论体系，以作为意思自治原则的补充。最终，经过对法国判例的不懈研究，弗朗西斯卡基提出了他的“直接适用的法”理论体系。不过，弗朗西斯卡基没有指明“直接适用的法”的判断标准，而是把这个任务交给了法院，依据法院地法判断。这是强制性规则适用的风险之所在。同时，弗朗西斯卡基的研究主要涉及法院地强制性规则的适用。虽然法国司法实践已经涉及外国法律强制性规则的适用，把它作为一种“双边”的理念对待，但弗朗西斯卡基没有对此予以足够的关注。

在弗朗西斯卡基之后，安妮·图比阿娜（Annie Toubiana）教授明确提出了强制性规则适用的双边化理论，即强制性规则的适用既适用于外国法的强制性规则，又适用于法国法的强制性规则，以反映在国际合同中所涉各国法律的利益诉求。她把强制性规则分为两类：一类是根据冲突法规则援引的合同准据法的强制性规则的适用，另一类是和合同准据法并行适用的强制性规则。对于前者，她认为主要包括诸如VRP法之类的法律，对于后者，则认为包括法律要求合同应当披露事项或应当包括某些条件的规定、规制公司和社团的法律、反垄断法、证券交易法、债务撤销的法律等。她提出了这些类型的外国法律适用的三个原则：一是《法国民法典》第3条的警察法适用于居住在法国境内的所有人，即使准据法是外国法；二是在国际案件中，法院适用其社会、经济利益受到合同影响的国家的法律，且法律关系或后果在意欲适用其法律的国家范围内；三是在国际层面上考虑法院地强制性规则的适用。安妮·图比阿娜对法国国际私法强制性规则适用的研究是《罗马公约》制定前最完善、最全面的系统研究，虽然没有涉及第三国法律强制性规则的适用，但是她已经在总结法国司法实践的基础上考虑到了外国法律强制性规则对所涉国家社会、经济的影响，这是强制性规则研究的重大进步。

三、《罗马公约》时期法国强制性规则适用的司法实践及理论探讨

法国学者参与了《罗马公约》的制定工作，巴黎第一大学的拉加德（Paul Lagarde）教授不但是法国的谈判代表，而且是公约报告的起草人之一[另一人是米兰大学的教授马里奥·吉利阿诺（Mario Giuliano）]。法国是《罗马公约》1980年6月19日首先开放签字的七个国家之一。应当说，法国对《罗马公约》关于强制性规则适用的态度是赞同的，也与法国学者对强制性规则适用的理论主张基本符合，《罗马公约》第7条关于法院地强制性规则和第三国强制性规则适用的立法体例受到了法国学者的极大影响。但是，在司法实践中法国法院对强制性规则的适用却比较谨慎；特别是对第三国强制性规则的适用，《罗马公约》本身的规定就比较弹性，赋予了法官充分的自由裁量权，由此，包括法国在内的各国法院在适用第三国强制性规则时就显得极为保守。

在法院地强制性规则的适用中，如何识明本国法律的“强制性”是强制性规则适用的关键。弗朗西斯卡基和安妮·图比阿娜教授均没有提及这种规则的判断标准，只是对其性质进行了说明。巴黎第二大学的伯纳德·奥狄（Bernard Audit）教授认为，强制性规则的范围是不确定的，一般涉及公共利益，几乎相当于公法规范，包括经济立法、社会福利立法和儿童公共保护的法律。不过，就强制性规则与公共秩序区别的角度而言，强制性规则至少在其内容上是具体的，在目的上是以国家的社会公共利益为主的。2007年，法国最高法院在对一个建筑承包合同纠纷案件的判决中确认了《罗马公约》第7（2）条的适用，并且在随后2008年的另一个类似案件的判决中重申了法院地强制性规则适用的主张。两案涉及的主要是法国1975年12月31日颁布的保护建筑分包商利益的法律规则是否是强制性规则的问题。在前案的一审中，法院认为该法律的规定不是强制性规则，但在二审的联合审理中，法院改变了一审的观点，认为它是《罗马条约》第7条意义上的强制性规则；在后案的判决意见中，法院再次强调了1975年法律对建筑分包商的保护是强制性的。该案的案情是：一家注册于比利时的承包商与一家德国公司签订了合同，合同规定德国公司把产品运送到法国并在法国安装机器设备，合同的准据法是瑞士法律。德国公司与另一家德国公司签订了分包协议，而这家德国公司又与另外三家德国公司签订了分包协议。所有的分包协议均约定适用德国法律。由于最初的德国公司履行分包协议不当，导致承担分包协议的另外的德国公司对比利时公司及其代理法国公司提起了诉讼。法院在审理中认为，建筑工程的所在地在法国，该案与法国构成联系，1975年法律的强制性规则应当适用，不管当事人约定准据法是何国法律，因此建筑分包商有权就赔偿直接对工程所有人（法国公司）提起诉讼。两案判决的意义在于：多年来，法国学者对1975年法律的强制性规定是国内法的强制性规则还是国际私法的强制性规则持有异议，许多学者认为该法律允许分包商在主要承包商不履行合同义务的情况下直接起诉发包商或工程所有人要求履行付款义务的规定仅适用国内案件，而两案的判决意见无疑使之成为《罗马公约》第7（2）条意义上的强制性规则，从而使之成为一个具有确定性效力的判例。

2011年法国最高法院又作出了一个关于1975年法律适用的判决，从另一个方面阐述了法院地强制性规则适用的条件。该案的一家意大利电信公司和一家法国电信公司签订了购买IT设备的合同，接着法国公司把受款的权利转让给了一家银行，同时与另一家意大利公司签订了设备采购合同，该合同约定的准据法是瑞士法律。在合同的履行过程中，法国公司没有向后来的意大利公司支付货款，并且公司业务也被政府接管了。银行根据权利转让协议向意大利电信公司提出付款请求，后来的意大利公司则根据1975年的法律要求意大利电信公司不必理睬银行的权利转让协议直接向其付款。从前述两案的判决来看，该案涉及的是工业设备的采购，而不是在法国的建筑工程。法院认为，就1975年法律的立法意图而言，该案与法国没有构成密切联系，不符合《罗马公约》第7条适用的情形，因此，1975年法律的强制性规则不适用于本案。

综合前述三个案件关于1975年法律强制性规则的适用来看，在法院地的强制性规则的适用中，法院首先必须考虑的一个前提条件是国内法的强制性规则必须具有涉外性，即能够在国际案件中适用；其次，必须从立法意图和案件的情况上分析它是否和法院地构成密切联系，也就是如安妮·图比阿娜所言，国家的社会、经济利益受到合同影响。这是1975年法律涉及的三个案件对法国法院适用强制性规则的全面总结。

在非合同领域，如涉外侵权、涉外婚姻、父母与子女关系等领域，法国法院也有一系列法院地强制性规则适用的实践。2007年1月，法国法院审理了一个涉外侵权赔偿的案件。该案的原告是一个法国公民，他在美国从事水上滑艇运动中被一个紧随其后的滑艇人员碰撞而身体受伤。于是，他在法国治疗期间提起了索赔诉讼。凡尔赛上诉法院驳回了他的索赔诉求，因为法院认为原告无法证明造成其伤害的行为根据美国法构成刑事不法行为。依据法国国际私法，侵权行为的赔偿适用侵权行为地法，同时，依据法国法律，刑事不法行为的受害人（人身伤害）可以向法国公共基金机构提起赔偿请求，该请求无须考虑加害人的过错。公共基金机构赔偿了受害人之后，就获得了受害人向加害人索赔的权利，但是以加害人对加害行为负有责任为前提。该公共基金显然是法国的公共基金，但是它也保护在法国受到不法伤害的外国人，并且也没有规定法国受害人的地域限制。在法国最高法院的审理中，法院认为，公共基金赔偿的法律是一个强制性规定，不用顾及美国法律的规定，可以直接适用（of necessary application）。该案的判决肯定了在涉外侵权案件中法院地强制性规则的适用。不过，对于公共基金赔偿法律的适用，学者也表示了异议，认为它是一部公法，不是侵权责任法，应当由公共机构确定其适用的条件和性质，而不是由法院确定其作为冲突规范适用的例外适用。笔者以为，正如奥狄教授所言，强制性规则可以是公法，如果该法律影响了私主体的利益，就可以对国际私法的法律适用产生影响，构成国际私法强制性规则，而不必限于仅仅调整公共机构关系意义上的公法概念。法国法院判决的意义是值得肯定的。2008年法国法院在婚姻家庭领域也确认了法院地强制性规则的适用。该案的法国当事人到美国加利福尼亚州寻求代孕服务，孩子虽然获得了美国国籍和加州的出生证明，但是法国法院根据1991年的判例和《法国民法典》第16-7条和第16-9条禁止代孕和代孕协议无效的规定，撤消了两个孩子的出生证明，否定了其在法国的法律效力。但是，随之引发的问题是，孩子已经出生了，孩子的权利如何保护。为此，孩子的法国父母打算在欧洲人权法院对法国高等法院提起上诉，而欧洲人权法院倾向于对父母和孩子人权的保护，所以，法国关于代孕的法律强制性规定的适用面临挑战。

对于第三国强制性规则的适用问题，法国司法实践的两个案例值得思考。一个案例涉及1982年6月22日美国总统发布的禁止美国公司在欧洲的子公司及获得美国公司授权的欧洲国家的公司向苏联出口或者转口油气管线设备的法令的适用。法国法官认为，一般情况下外国法律的强制性规则不能在法国适用（包括冲突法适用），但是在法国和外国存在特殊协议的情况下，法国法院需要考虑外国法律的强制性规则。1967年，在Janda案中，法国最高法院曾经因为捷克斯洛伐克不是国际货币基金组织的成员国而拒绝承认捷克斯洛伐克外汇管制法的效力。在考虑外国法律强制性规则的具体适用时，法国法院也需要考查外国法律的强制性规则是否违背法国法律的基本原则或公共秩序。另一个案例涉及加纳法律强制性规则的适用问题。该案的法国公司和加纳的公司签订了向加纳出口冻牛肉的合同，运输方式是海运。在货物运输途中，由于加纳颁布了禁止进口法国牛肉的法令，货物不得不遣返至法国的勒阿弗尔港口。于是，卖方在法国法院对有关当事人提起了违约赔偿诉讼。在诉讼中，当事人对合同的准据法是法国法律没有异议；但承运人认为，合同违反了加纳法律，应当认定为非法、无效，而且即使根据《法国民法典》第1133条违法合同无效的规定，该合同也应当因违反加纳的法律而无效。但法院以加纳法律不适用于案件为由驳回了当事人的抗辩请求。2010年3月16日，法国最高法院否决了上诉法院的判决理由，认为法院应当根据《罗马公约》第7（1）条的规定考虑加纳法律是否是强制性规则，是否对法国产生效力。最终法院确认，该案不应当适用加纳法律，但是应当考虑加纳法律的强制性规则对法国法律适用目的的影响。虽然判决的结果没有改变，但法院已经肯定了《罗马公约》第7（1）条对第三国法律强制性规则的适用。正如前文所分析的，由于对《罗马公约》第7（1）条规定的第三国法律强制性规定“性质和目的”以及“其适用或不适用的后果”难以衡量，法院虽然提出了它的适用，但对它的具体衡量标准却一直讳莫如深，所以，法院在适用第三国法律强制性规则时非常谨慎。这是后来在制定《罗马条例》时该规定争议比较大的原因。

四、《罗马条例》后法国强制性规则适用的司法实践的前瞻

与《罗马公约》相比，《罗马条例》对强制性规则适用的范围有所限制，适用的条件也更加明确。从法国司法实践的发展来看，笔者以为，在遵守欧盟《罗马条例》规定的前提下，法国司法实践仍将保持其强制性规则适用的传统，并随着司法实践有所扩展。