从讼师到律师:清末民初法律服务群体转型研究
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引言

一 缘起

(一)本书选题的确定

1996年,我从吉林大学法学院研究生毕业后分配至北京工作,在教学同时还兼职律师工作,体会到法律人的职业满足和骄傲,也感受到太多艰辛和无奈,法律人的职业理想与现实屡屡冲突。于中国的律师而言,似乎现实是需要它的,有时却显得不重要,甚至是可有可无。中国律师的职业状况始终与理想相去甚远,似乎有一道无法逾越的障碍,无形地却又真实地存在着,阻挡着成为它本应该的样子。

我在吉林大学文科楼上的第一堂课是法学基础理论课,时至今日,我依然读法、学法、用法,算是终身以法律为业。窗外风雨时疏时紧,我一直提醒自己初心不移,多年来的法律从业生涯,我在感性和理性中尽量平衡,快乐着、满足着,也困惑着、愤怒着,在坚持中妥协,在妥协中坚持,希望找寻出答案,以期现实如理想。

2009年我重入恩师霍存福先生门下,攻读法律史博士学位,研究方向是法律文化。多年工作后再考博,还是有些辛苦的,博士入学考试后就给自己放了几天假,去杭州小休,竟然巧遇霍存福老师在杭讲学。西湖边师生闲谈时,霍老师提问:你是做律师的,考虑过没有,清末中国开始有了律师,那么短的时间,出现那么多新的律师,都是怎么来的?原来的讼师又到哪儿去了?霍老师的问题看似简单,但之后好一段时间里,我一直在查阅资料,却没有现成的答案。清末变法修律引发司法制度从传统向近现代的巨大变革,中国近现代的律师制度由此创设,但具体到律师从何处来、讼师向何处去,没有清晰的答案。

这不仅是个有趣的问题,也是一个有意义的研究选题。从晚清政府初创律师制度起,中国的律师即经历着与其他国家迥然有异的独特发展道路,当下律师执业的许多现实困惑,甚至可以追溯至律师制度创设之初,有些旧遗留至今存在,始终无法消除。历史提供给后人的,总是深刻的和耐人寻味的。

(二)研究的意义及目的

1912年民国时期的《时报》上刊登了一篇名为“新陈代谢”的文章,提到发生一系列的新旧更替,其中就有“律师兴、讼师灭”。律师制度作为西方司法制度的舶来品,在中国瞬间出现了,从讼师到律师,时人对新事物顺理成章地接受了,中国的法律服务群体发生了新旧转型。新的律师由哪些人构成,发展如何?旧的讼师是否还存在,其命运如何?新旧群体是兼容并收,还是舍旧立新?从旧到新的转型是人的转型,还是制度转型?百年前法律服务群体的新陈代谢,对当下中国律师业的发展又有何影响?这些问题具有重要的研究意义和现实价值。

中国古代自春秋时就有讼师的活动,虽然讼师从未正式取得官方的法律地位,却因为广泛的民间需求而客观存在,并且一直以独特的方式生存并活跃于社会生活中。他们半地下、半公开地执业,实际上已经构成传统社会的法律服务群体,至明清时期,在经济发展水平较高的江南地区,已经发展到“词讼必由讼师”的程度。传统社会对讼师的态度,不管是民间的赞颂,还是官方的谴责,都可以反映出一个事实:讼师的活动非常活跃,已经具备一定的社会影响力。由此就难免形成这样的局面:一直以独特方式生存并活跃于传统社会生活中的讼师群体,在清末司法体制变革中,完全被无视或漠视,取而代之的,是律师;崭新的司法制度从西方直接移植引入,律师在中国瞬间出现了。

从讼师到律师,是法律服务群体从传统向近现代的历史转型。伴随着清末司法变革进程,“律师兴、讼师灭”。本书尽可能突破现有认识的局限和不足,在梳理中国近现代律师制度创设的同时,关注历史中的人和事件,探究律师群体的整体养成,追寻讼师群体消失轨迹,尽可能地展示出讼师与律师的执业交集状态,对新旧法律服务群体的兴亡进行探索,研究清末民初从讼师到律师法律服务群体的转型问题。

本书既是对中国现代司法制度形成发展的探源,也是对传统司法文化的审视,以期实现如下研究目的。

其一,尽可能全面搜集梳理特定历史时期与讼师、律师相关的资料。挖掘客观线索,观察“律师兴”“讼师亡”的背景条件,分析新从何处来、旧向何处去,客观描述律师制度的创设和律师的出现以及讼师的消失,特别是讼师和律师的交集状态。

其二,探寻舍旧立新的原因。探寻为何讼师没有借改革传统法制之机,从半地下的“非法”执业状态转化为合法的身份,为何讼师不在制度设计者的考虑范围内;解读讼师没有转型成为律师,却消逝于社会的原因。

其三,思考当今中国司法文化中传统与现代融合问题。任何西方舶来品的制度移植,其优良与否,并非为舶来品的本来基因所决定,而是与移植环境、土壤、过程关系重大,在法律移植和制度改良过程中,必然影响本土律师制度的基因塑造。

中国的律师制度自创设始,随着时代的发展和社会的进步,无论是社会公众对其的接受与认可,还是国家体制对其的鼓励发展或容纳,始终距离理想甚远。中国的律师之路非坦途,时而进、时而退,归根结底,不是自己法治土壤培育出的,必然要遭遇水土不服。如何兼容传统与现代,汲取西方有益的制度经验,取其精华、舍其糟粕,结合国情,立足本土实际,发展具有中国特色的律师制度,是值得法律人倾注热忱并持续投入研究的课题。