二 研究现状的回顾
就研究方法而言，本书是一本法律经济学著作；就研究对象而言，本书既是一本环境法著作，也是一本侵权法著作。环境法、侵权法以及法律经济分析是笔者在写作过程中的三个主要阅读领域。
国内已经出现了一些关于环境侵权法的专著。这些专著虽然在讨论对象上与本书有较大重合，但鲜有采用经济分析方法。例如吕忠梅教授的《环境损害赔偿法的理论与实践》一书运用规范分析和实证分析的方法讨论了环境侵权补偿性损害赔偿问题。[8]刘超教授的《环境侵权救济诉求下的环保法庭研究》一书以环境侵权救济制度实施现状为切入点，讨论环保法庭解决环境侵权纠纷问题所面对的制度困境。[9]侯佳儒教授的《中国环境侵权责任法基本问题研究》一书主要运用规范法理论探讨了环境侵权责任法的归责原则、因果关系以及责任承担方式等问题。[10]
国外的环境法著作多将环境侵权放置于环境规制主题之下作为手段之一予以讨论。环境权、环境正义、效率以及可持续发展是环境法问题讨论的四个主要议题。[11]关注法律实践中的具体问题是此类研究的一个特点，例如环境公民诉讼问题。[12]
以理论建构以及问题具体讨论需要为指引，笔者阅读并参考的法律经济学文献包括但不限于《公平与福利》、《法律的经济分析》、《法和经济学》以及《法律经济分析的基础理论》等等。环境侵权并非法律经济学文献的一般性讨论对象，与之相关的内容分别见于环境法以及侵权法部分。以《法律和经济学手册》为例，该书的环境法部分主要讨论了三个问题：环境法的政策目标、环境规制的具体手段以及各级政府的环境管制责任。[13]该书从规范性和实证性两个层面对环境法的政策目标予以界定，认为符合“成本—收益分析”的效率原则应当作为环境法的政策目标。在环境规制的具体手段方面，该书从规范分析和实证分析两个层面，以效率为标准对各种环境规制手段进行比较分析。以讨论的具体内容为先后顺序，本书以下部分对所参考的中外文文献做一个简单的梳理和评价。
（一）规范目标与功能定位
制度追求的目标应当是公平还是福利（效率）？这既是一个政治经济学命题，也是一个法学命题和社会学命题。大多数规范法学者认为环境侵权法的规范性目标在于保护环境，保护弱势群体的权利，维护公平正义。法律经济学理论对此表示怀疑，认为公平正义等概念由于过于抽象、存在多种解释可能而欠缺清晰性和具体可操作性，难以担当作为法律规范性目标的重任。诸多法律经济学文献对作为规范性目标的公平概念进行了深入的探讨。[14]在《公平与福利》一书中，卡普洛和沙维尔从福利经济学的角度，对公平概念和矫正正义进行了集中批判，认为法律对公平的关切没有实际意义，所有人的福利在各种公平观念下都可能变糟。矫正正义并非一个完整的、本质的正义观念，而更像指引某种特定行为逻辑的原则性分类。[15]并且，在很多情况下，矫正正义的实现成本高昂。
环境损害具有交互性的观点最早由科斯在《社会成本问题》一文中提出。[16]对他人产生有害影响的工商企业行为是该文的主要研究对象，与环境侵权的研究对象有很大重合，性质类似。科斯认为，传统的有损害就应该赔偿、就应当制止的思路掩盖了问题的经济学本质。他指出，此类侵权行为具有“相互性”，制止侵权行为可能使得侵权人的权益受损，并进而导致社会整体福利受损。从总体和边际两个角度比较侵权行为的产出与受害者权益的损失两者价值孰轻孰重是问题的关键。该观点对从经济学视角观察和分析侵权法以及环境侵权法具有很大的启发作用，是各类环境侵权经济分析模型的理论起点。
规范法理论关于侵权法主要功能为何的看法并不一致。基于系统论的相关研究认为可以通过对概念和定义的细化来使侵权法的功能和定位更加清晰。[17]还有研究将现有的关于侵权法功能定位的观点分为三类：以填补损害和预防损害为主的二元论，以补偿、预防和抚慰为主的三元论，以及涵盖填补、预防、抑制、分散、权力确认等追求的多元论。[18]
侵权法主要功能之争存在于补偿（救济）功能与预防（威慑）功能之间。惩罚性损害赔偿制度的构建是这一理论分歧影响实践的表现之一。部分侵权法学者对侵权法引入惩罚性损害赔偿制度持反对意见，认为侵权法是私法，其功能仅限于补偿受损者，而惩罚性损害赔偿制度的目的和功能在于惩罚和威慑，侵权惩罚性损害赔偿制度构建将赋予侵权法惩罚功能，使其与刑法在功能上有相似之处，将其引入侵权法会“混淆公法与私法的界限”。[19]法律经济学则认为侵权法的预防功能并不主要是保护弱势群体，其目的在于通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励。法律之所以试图阻止一个行为的发生，是因为该行为带来了社会损失，而通过威慑该行为，损失的避免就相当于社会福利的增加。对法律预防进行评价不但要看其对行为的预防效果，更要看政策的预防效率。[20]
法律经济学内部关于侵权法的规范目标以及分析框架的认识较为一致，认为侵权法的经济本质在于通过赔偿责任的运用，将那些高交易成本造成的外部性内部化，为潜在加害人创设激励性因素，调整个人行为以减少损害的发生。[21]侵权法经济分析的基本模型最早由卡拉布雷西在《事故的成本：法律与经济的分析》一书中提出，后续诸多学者对该理论模型或予以肯定，或予以批评和修正。[22]波斯纳认为该书在提出简洁、实用的分析框架的同时包含一些错误观点。[23]
以是否包含对管理成本的考虑为标准，侵权法的经济分析模型分为简单模型和复杂模型。在简单模型里，侵权责任系统的经济目标是事故预防和事故损失两项成本的加总最小化。更为复杂的侵权法经济分析模型包含另外一个重要的成本要素：管理成本。管理成本是为了分配事故损害成本而产生的成本，主要指侵权司法制度运行所耗费的各项成本，例如法官了解案件事实、进行司法判断所耗费的思考成本。因此，相比于过错责任原则，严格责任原则因免除法官判断行为人是否存在过失的思考任务，具有节省管理成本的效率内涵。[24]
《财产规则、责任规则与不可让渡性——“大教堂”的一幅景观》[25]（以下简称《景观》）一文首次提出了“财产规则—责任规则”的理论框架。这一观察视角和分析思路受科斯定理启发，是对科斯定理的运用和发展，为环境侵权法规则形态的选择和利用提供了重要的分析思路。该文展示了高交易成本世界中财产规则、责任规则和不可让渡性规则的具体适用情况。依据该理论，侵权法中存在两类法授权利：一类是致力于风险活动的法授权利；一类是免于在风险活动中受到伤害的法授权利。侵权法制度设计的效率目的在于使事故成本和避免事故的成本之和最低。市场中的交易成本与法院的交易成本高低决定特定问题的解决应当适用财产规则还是责任规则。当交易会造成显著负外部性的时候，不可让渡规则的适用可能是最有效率的选择。需要注意的是，《景观》一文所提出的财产规则、责任规则和不可让渡规则是学者的理论观察收获，并非立法者有意为之的结果。
《财产规则与责任规则：一个经济分析》一文则将《景观》一文的分析继续向前推进。该文一方面指出各种关于财产规则和责任规则的普遍性观点存在错误，另一方面运用经济分析的方法回答了如下重要问题：为什么责任规则通常用来保护个人免受有害的外部性（如污染和交通事故）侵扰，而产权规则通常被用来保护个人财产。[26]
（二）归责原则
国内法学界关于我国环境侵权归责原则的立法和司法适用主张总体上可以分为三类，适用严格责任原则、过失责任原则和多元归责原则。
主张我国环境侵权法应当采用严格责任原则的学术观点往往在“环境侵权的特性”方面达成了或多或少的共识。有学术观点认为正是环境侵权具有主体的不平等性、环境侵权行为的“合法性”、侵害状态的间接性、侵害结果的社会性、环境侵权造成的损害具有潜伏性这五个特征，使在环境侵权案件中适用过错责任原则面临更多的困难。[27]还有观点认为加害主体复杂、因果关系不明和过失认定极其困难令过错责任原则束手无策，保险与严格责任之间具有相似性，从而主张在损害赔偿上引入保险制度。[28]
有观点指出，过错责任原则受到质疑在很大程度上是由于环境侵权的特性导致过失认定非常困难。过失认定以可预见性为前提，所以问题的关键便转移至损害是否可预见。[29]法律经济学认为过失的认定应与预防成本合理相联系，不应以过失为由要求当事人承担超过合理限度的预防成本。[30]
反对我国侵权法适用严格责任原则的观点认为，严格责任原则可能使环境侵权者受到不公正对待。有观点认为，当前严格责任原则的广泛适用在无意间缩小了规制对象的主体范围，侵权法应回归到以适用过错责任原则为主的状态。[31]由于此类分析更多地属于规范性界定，很多观点需要获得实证研究结论的验证。
有学者按照可观察度将环境侵权分为“实质型污染侵权”与“拟制型污染侵权”，认为严格责任原则仅仅适用于实质型污染侵权，而拟制型污染侵权则应适用过错责任原则。如果拟制型污染侵权案件中的当事人双方均无过失，基于人道主义考虑应采用公平责任原则。[32]该观点同时指出，若仅适用严格责任原则会加重侵害人的责任而轻视甚至忽略被侵权人的责任。[33]这对环境侵权归责原则的适用问题提出了一个新的讨论焦点，其局限性在于仅仅从传统法理学的公平角度对问题进行了简单的勾勒。
有学者在系统考察世界各国环境侵权归责原则基本发展历程之后指出，“实行过错责任原则和无过错责任原则相结合的多元归责体制成为各国通行做法。应该区分不同产业的发展状况和不同类型环境侵权形态从单一归责走向多元归责”。[34]还有学术观点认识到归责原则会对侵权人和被侵权人产生激励，因而认为从预防成本分配的角度来看，为避免适用严格责任原则可能会导致的诉讼机会主义，在单边预防的情形下应适用严格责任原则，在双边预防的情形下应适用过错责任原则。[35]
关于侵权法归责原则的法律经济学理论发展较为成熟并且已经基本形成理论共识。本书就是在法律经济学归责原则分析模型的基础之上展开的对我国法律实践的具体讨论。法律经济学认为，在完美赔偿条件下，适用严格责任原则不会给受害人以任何激励去采取预防措施，但会使施害人采取有效预防措施将边际成本和收益内部化。[36]过错责任原则通常比严格责任原则更有效率的理由在于举证责任的加重使得部分被侵权人放弃通过诉讼寻求救济，而诉讼数量的减少节省了与之相关的制度管理成本。与适用过错责任原则相比，适用严格责任原则意味着更低的信息成本。因此，很多侵权制度保留严格责任原则的目的在于降低信息费用，而不是人们通常所理解的保护弱势群体。公法、私法区分的经济学目的不在于强制力大小，而在于通过设置不同的司法程序对两类风险控制手段进行恰当分工，以便最小化社会风险控制的总成本。[37]
（三）注意义务标准
侵权法预防功能的实现以准确厘定注意义务标准为前提。“汉德公式”是法律经济学理论关于注意义务标准厘定的最核心思想，其司法适用方式包括逐个案例适用、起草法律法规、甄别有效率的法律标准以及法律强制实施社会习俗或行业最佳惯例。[38]
国内学界关于过失的学术讨论焦点主要在于过失的性质及对注意义务标准的准确厘定两个方面。相关研究大多从完善立法的角度，认为应当通过界定过失的含义确立过失判断标准的一般原则。[39]有学者认为过失是一种主观心理状态，且这一属性在传统民法中必须被坚持。还有观点认为界定过失宜采用客观说，判定标准应采用“有限理性人标准”——过失是指行为人在从事某类活动时的具体行为低于一个有限理性人的行为标准。[40]但何为“有限理性人”？由于欠缺进一步的语境化描述和分析，在具体可操作性上该标准与传统的主观说标准几乎同样模糊不清。部分学者主张过失是一种行为，应以“汉德公式”作为标准进行判断。[41]还有学者虽然认为应当利用“汉德公式”判断行为人过失但对“汉德公式”的具体理解并不准确，认为行为人的预防成本是小额固定的，风险的损害是大额不确定的，只要行为人预防成本小于风险损害，就不应当承担过失责任。[42]该理解的错误之处在于将行为人应承担的预防成本混同为实际承担的预防成本，并认为两者的比较是“汉德公式”的核心。
（四）因果关系举证责任分配和证明
因果关系证明责任问题包括因果关系的举证责任分配问题和因果关系证明问题，均属于证据法问题。[43]证据法可以被界定为“确定向必须解决争议事实的法庭提供何种信息以及如何提供信息的一整套规则”。[44]之所以说“必须”是因为在证据法意义上，法官不可能因对事实存疑而拒绝作出司法判断和裁决。在侵权诉讼中，法官要么作出实体性判决，要么判决驳回诉讼。法官不可能将当事人双方置于胜败之间的过渡状态。
证据法的经济分析框架以控制证明成本、提高证明效率为规范目标。诉讼中的信息成本具体表现为对证据进行收集、过滤、引导、提出以及权衡。在最宽泛意义上，因果关系举证责任分配和因果关系证明的经济学内涵具有一致性——如何有效率地发现事实。而发现事实的效率与诉讼成本的控制密切相关，根据“低成本者负担原则”，通过合理利用举证责任分配规则，法院可以控制纠纷解决的诉讼成本。[45]
针对因果关系举证责任分配问题的国内规范法讨论集中于对我国《侵权责任法》第66条的分析。[46]依据该规定，侵权人应当承担环境侵权因果关系举证责任。关于该法条的学术讨论存在较多分歧。相当多的研究认为，该规定最可能的立法意图在于保护环境污染受害者，保护弱者，使社会的弱者有较多的救济机会。[47]另有观点表示，因果关系举证责任倒置是对侵权方的不公平，是“从一个极端走向另一个极端”。[48]但强弱都是相对而言的，社会中几乎并不存在绝对意义上的强者和弱者。保护弱者的观点仅仅观察到排污等环境损害行为导致负外部性的一面，没有意识到排污行为与生产行为往往一体两面，是社会财富的源泉。
有学者认为适用因果关系举证责任倒置规则造成侵权方的证明成本畸高，而因果关系推定原则是相较于因果关系举证责任倒置原则更为公正的做法。[49]应当说该观点已经发现了侵权者侵权行为的产出意义及在部分情况下侵权者举证成本高昂的现实情况，但是并未对此进行更为深入的经济分析，而只是用传统教义学的公平观念对立法规定粗糙地予以概括。相应的，有其他观点试图在操作细节和逻辑推理层面论证因果关系推定与举证责任倒置之间的不同。[50]还有研究发现我国环境侵权因果关系举证责任分配的司法实践与立法之间存在很大的出入：与其说环境侵权中的因果关系证明责任是推定或倒置，不如说仅仅是在一般侵权案件的基础上减轻了一点点原告的因果关系证明责任。实践中原告仍需付出较多的证明成本。[51]有部分学者认为我国《侵权责任法》第66条的规定过于重视保护受害人权益，存在矫枉过正之嫌。[52]
因果关系证明标准是因果关系证明问题的核心，法律经济学认为传统的条件检验法存在的主要问题在于对远因和近因一视同仁。该理论认为“近”是一个程度问题，需要一个标准来将绵长的因果关系链剪断——如果某人所控制的变量会降低其他人的效用函数或者生产函数，那么其行为就会对其他人造成伤害。[53]
法律经济学认为经济分析中唯一需要的因果关系概念是完全明晰的。因果关系证明的关键因素不是原因而是事件的发生概率和法律制度为此付出的管理成本。事实原因、直接原因或是法律原因之间的那些基本的法律区别无足轻重。先见和因果关系的语言并不具有相当的启发性。在法律分析中，就呈现在文书上的证据来看，法庭已经摸索着（或者说至少是向着）那些能够抓住在因果关系问题上至关重要的经济学因素的规则和效果前进了。[54]
（五）补偿性损害赔偿
尽管规范法理论认为救济是侵权法的主要功能，有损害必有救济。然而基于政策考虑，世界各国的侵权法制度均利用多种手段对赔偿责任的范围予以限定。这些手段包括要求损害具有可预见性、只赔偿纯粹经济损失、设定赔偿限额以及非经济损失的具体赔偿条件等等。[55]
环境侵权补偿性赔偿数额的确定是环境侵权法实践的重点和难点问题。准确评估损失具有重要的效率意义，是侵权诉讼的核心问题。[56]针对不同类型的损失，法律经济学理论发展了两种主要的计算方法：“无差异计算法”和“汉德公式”计算法。第一种方法用于计算市场商品的损失——存在替代品市场的损失；第二种方法用于计算那些由于法律和道德的障碍而不存在替代品市场的损失。[57]有实证研究发现人们具有购买精神损失保险的意愿反证侵权责任法制度应当要求侵权人承担精神损害赔偿责任。[58]
有学术观点指出“赔偿不足”是侵权行为成本内部化的障碍，损害赔偿应“重重轻轻”，否则会丧失边际威慑效果。[59]该理论观点对惩罚性损害赔偿制度的分析具有重要的启发作用。
鉴于传统的损害赔偿解决不了环境污染赔偿执行难问题且存在过度打击企业生产积极性之嫌，国内相关研究希望通过引入环境责任保险这一新型救济方式形成更为完善的环境损害救济体系。法律经济学在肯定保险作用的同时强调保险将风险外部化，激励受害者降低预防水平，容易滋生道德风险。[60]
此外，很多学者认为从矫正正义到分配正义的正义观转变是引入环境责任保险不可忽视的重要原因。还有观点认为环境责任保险制度的建立使传统的“损失转移”转化为“损失分配”和“损失分散”，不但使受害人更易及时得到救济，也有利于缓解个别企业的赔偿负担，不至于对生产活动产生严重影响。环境责任保险还同时实现了社会公众利益与代际利益的协调，以社会整体利益为出发点，是追求社会实质正义的体现。[61]前述研究不仅在环境责任保险制度实施必要性方面达成了共识，在分析环境责任保险制度设立所面临的主要问题时，其观点或结论也有一定的相似性。
（六）惩罚性损害赔偿
环境侵权惩罚性损害赔偿问题研究对我国环境侵权法理论研究和实践的意义体现在以下三个方面。第一，有效规制环境侵权行为的现实需要。我国现有的侵权责任法律制度对环境侵权行为的规制并不充分，无法使行为人承担侵权行为的全部成本——内化侵权行为的所有负外部性，无法有效激励潜在的侵权行为人提供最优预防措施。在环境侵权领域引入惩罚性赔偿制度的观点已经形成一定的理论共识。[62]
第二，该问题具有重要的理论研究意义。惩罚性损害赔偿立法并不是一种简单的例外性立法。该制度并不符合传统民法同质补偿原则的要求以及侵权责任法作为救济法的主要功能定位，体现了在公法、私法二分制度建构下对民、刑分野的理念突破。对该制度进行深入理论探究的意义不仅仅在于解决环境侵权惩罚性赔偿制度建构本身的合理性和可行性问题，而且会对整个侵权责任法律的功能定位以及其他侵权领域惩罚性赔偿制度的立法和司法实践产生重要影响。
第三，关于我国环境侵权惩罚性赔偿制度具体建构的既有研究虽然提出了一些具有研究价值的命题，但是由于研究方法上的局限性，缺乏对相关问题通盘予以考虑的视野和手段，只能断章取义地以政策目标不同为理由解释立法冲突现象并给出缺乏逻辑解释力、支离破碎甚至自相矛盾的立法和司法适用建议。例如，有的学者对环境侵权惩罚性赔偿制度构建目的的认识仍然停留在“最主要目的是为了弥补生态损害这一社会性损害”。[63]一方面，相关建议以及受其影响的立法实践总是试图通过对法条的简单修改或增补来协调不同具体法律制度之间政策目标的冲突，解决立法竞合问题；另一方面，由于缺乏更为科学细致的理论分析工具和立法技术，无论是通过立法制定规则（rules）还是对标准（standards）进行司法解释都过于任意。
规范法理论对在侵权责任法中引入惩罚性赔偿制度的原因以及对如何确定惩罚性赔偿数额的认识均有不同。有观点认为惩罚性赔偿的数额应当大于受害者实际遭受的损失。[64]另有观点则认为侵权人对受害者的赔偿即惩罚性赔偿。[65]
关于适用惩罚性赔偿的原因，相关研究结论更加多样。如下两种观点代表了大多数传统规范法学研究结论。一种观点认为，适用惩罚性损害赔偿的目的在于对公民人身和财产的保护，是为了突显公民的个人价值与尊严。[66]另有观点认为这是侵权责任法由“个人本位”向“社会本位”转变的结果，是为了“惩罚加害人的不法行为对公共利益和公共秩序的破坏”。[67]与前述观点不同，法律经济学认为适用惩罚性赔偿是为了“鼓励侵权人和受害人采取预防措施减少不必要的侵权行为并促使侵权行为数量处于社会最佳水平”。[68]
道德风险问题是讨论惩罚性损害赔偿问题的重要关注点。适用惩罚性赔偿规则有可能引发道德风险问题，激励当事人提起虚假诉讼。[69]但也有观点指出道德风险更多的是由环境责任保险所导致的，保险只能做到补偿会导致加害人采取预防措施的激励不足，因此应该适用惩罚性损害赔偿规则。[70]
美国Exxon Valdez原油泄漏事故发生后，法律经济学者曾经预测，加重公司的环境侵权赔偿责任会激励公司将环境风险行为外包，利用“判决履行不可能”（judgment proof）来免除或减轻自身的赔偿责任。然而公司的实际行为并没有朝预测方向发展，而是自身承担了更多的环境风险行为，例如自行购买或租赁船只运输原油。其原因在于对法律上代理责任（vicarious liability）的引入。[71]据此，就防范滥用“判决履行不能”以规避环境损害赔偿而言，英美法中代理责任的作用与我国民法上要求发包公司与承包公司对环境污染行为所导致的环境损害后果承担连带责任的法律规定极为类似。
关于惩罚性赔偿数额的具体计算方法，规范法理论认为应该考虑侵害人是出于主观故意还是重大过失、原告受害的程度等颇为具体的“硬指标”来帮助法官确定。[72]法律经济学认为当惩罚性损害赔偿缺位的时候，执行错误使得加害人得以外部化一部分他们自己所造成的预期社会成本。惩罚性损害赔偿应该为了这样一种威慑程度而设定，即能够消除不服从的优势并且迫使潜在的加害人内部化他们的行为产生的预期社会成本。一般来说，为了达到威慑的效果，多出的惩罚应当与执行错误导致的损失相等。[73]并且，如果错误是无意的，就威慑而言，惩罚性赔偿和补偿性赔偿都是不必要的——惩罚性赔偿应当被限制在故意违反的范围内。可以通过观察行为是加总的还是重复的来识别是否属于故意违反。法律经济学认为惩罚性赔偿数额应当能够抵消加害人从不服从中获得的违法的愉悦或者服从的额外成本。[74]关于采用的具体计算方法，法律经济学主张运用“汉德公式”来进行具体情境下的惩罚性损害赔偿计算。[75]