导言

一 问题与意义

经济发展与环境问题相生相伴，现代国家利用征收环境税费、假设排污权市场以及侵权法等各种制度手段处理环境纠纷，解决环境污染问题，保障社会有序发展。不同的环境治理手段具有不同的治理优势和力所不逮之处。当污染事故发生，特定的环境权利受到侵害，仅依靠行政规制当事人损失无法获得充分救济的时候，提起侵权诉讼以求得损害赔偿就成为人们维护自身权益、解决环境纠纷的重要制度武器。[1]救济权利、预防环境损害等环境侵权法制度功能的实现依赖于科学的规则设计和切实的制度实践。法律是一门实践的学问，法律实践水平是法学研究水平的现实反映。频繁的立法反复、重复性立法以及由此引发的诸多司法适用困难是我国环境侵权法律实践中最为突出的问题，表明环境侵权问题研究的既有分析思路和对策建议存在局限性，一些与环境侵权法律实践和决策有关的重要规范与实证问题尚未获得充分揭示。

以环境侵权诉讼中的焦点问题——因果关系举证责任分配为例。由于缺乏统一、清晰的规范理论指导，学界针对该问题的分析结论和法律建议并不稳定，不断发生变化。[2]立法初期，受保护受害人权益、减轻受害人证明负担等理念影响，我国环境侵权立法采用因果关系举证责任倒置规则。然而有实证研究发现在实际的环境侵权诉讼中我国法院适用因果关系举证责任倒置规则的情况占比不到一半。[3]规范法学者将这一立法—司法抵牾现象出现的原因归结为法官审理环境案件能力不足，继而以“注重公平正义、进行利益平衡”作为立法修改的理论基础提出“因果关系举证责任缓和”的制度创新理念，规定环境侵权诉讼中的被告需要承担证明自身行为与损害后果之间不存在因果关系的证明责任，而原告则需要承担证明因果关系具有可能性的证明责任。短短八年时间里，我国环境侵权因果关系举证责任分配立法历经四次修改，具有三类规则——“谁主张，谁举证”规则、因果关系举证责任倒置规则以及原被告双方均需要承担举证责任的因果关系举证责任缓和规则。朝令夕改、自相矛盾的立法在增加司法适用信息成本的同时，导致司法实践混乱和不确定，以至于最高人民法院不得不通过发布“最高人民法院环境侵权典型案例”（2015）来统一相关司法适用。

与其他社会政策相比，法律具有保守的特点，提供了稳定的激励措施。[4]并且，经济学认为法律的保守性特点具有重要的效率意义：法律执行以第一方自愿为机制，“执法”与“守法”合二为一，在降低法律实施成本的同时保障社会基本秩序。立法反复和法条冲突在增加人们守法、司法、执法信息成本的同时，使法律因不为人们所熟悉而难以确立自身权威，是理论研究致力于解决的现实问题。

目前，我国民法学界关于环境侵权的既有讨论虽然数量众多，但大多采用规范法学的研究进路，认为环境侵权法是私法，是救济法，以公平正义为规范目标，以损害赔偿为主要责任手段，以补偿受害人损失为主要目的，对环境侵权法其他功能的观察、描述和挖掘仍显不足，无法在更为宏观的公共政策层面上对环境侵权法的本质和功能予以全面审视。[5]在面对国外环境侵权法的制度经验时，传统理论思路往往奉行简单的法条拿来主义，忽视法律作为地方性知识的适应性特点，忘记成功的法律移植需要对各种变化了的约束性条件予以精细的反复权衡。大量理性或非理性的公众环保诉求不但影响公共决策，也使包含环境因素的法学研究越来越环保主义意识形态化而忽视问题的效率内涵，直接或间接地促进了各类无效率规则的形成。

一切都已经理解过了，一切又都在重新理解之中。我国环境侵权法研究亟须引入新的理论观察视角，以便更好地解释和分析相关法律现象，为现有的法律实践提供统一的、具有可操作性的指导性建议。以效率为规范目标的法律经济学理论恰好可以满足前述要求。

经济学认为社会资源有限是任何公共决策的基本前提，权利冲突的本质是利益冲突。传统侵权法研究依靠引用“公平正义”“利益平衡”“保护弱者”等不具有可操作性的道德性术语和神秘主义概念既难以对自身观点形成有效论证，也无法为解决现实利益冲突提供稳定、清晰、逻辑合理的具体操作方案。公法强于分配，私法重视效率。与公平正义等概念相比，将效率或社会福利最大化确认为环境侵权法的规范性目标更加明确和具有可操作性。关注环境侵权法的效率维度、引入经济学分析框架可以为环境侵权法研究提供更加坚实的理论支撑，为环境侵权立法和司法实践提供更具前瞻性、稳定性、明确性和可操作性的立法建议和司法解决方案。考察环境侵权法的效率维度、重塑环境侵权责任法的功能结构具有对有关理论研究和法律实践系统性纠偏的效果。在一个更加自洽的环境侵权法功能框架下，部分环境侵权传统难题（例如环境侵权因果关系举证责任分配、是否引入以及如何设计环境惩罚性赔偿责任制度）也将获得新的理论解释和解决思路。

发展科技、提高社会生产效率和人们的生活水平是人类社会发展的基本需求。从历史的、实证的视角来看，包括环境侵权责任法律制度在内的绝大部分制度变迁都是人类社会追求效率的结果。各类制度现象往往因效率而兴起，因效率而衰落、消逝或更迭。符合社会生产力发展要求的、代表更高效率意义的制度现象会不断取代违背社会生产力发展趋势、效率意义式微的制度现象。各类社会正式规范和社会非正式规范需要不断地进化调整，适应人类社会生产和生活方式的发展，增进社会整体福利。无法满足社会发展效率要求的制度和规则设计必定会在实践的检验中遭遇挫折。这就要求公共政策制定者在制定法律以及其他社会政策时从“单一所有人”（the single owner）的视角出发，考虑制度对社会整体福利的影响。[6]

走了这一步才有下一步，解决问题以发现问题产生的根源为前提。谁是侵权损害的始作俑者？针对这一问题，规范法理论与法律经济学给出的答案并不相同。以机场制造噪声侵扰附近居民为例，规范法理论，同时也是大多数人的直觉会认为是机场引发了该问题，居民的安宁权受损。然而法经济学则认为损害具有交互性（reciprocal nature），绝大部分的环境损害属于双边致害。这是一种反直觉的理论观点，由科斯最早提出。以该理论观点为基础，经济学认为环境侵权法的经济学本质在于通过责任分配引导行为人采取合理预防措施最小化环境损害的社会成本。预防或者威慑而非救济是环境侵权责任法的首要功能，救济的目的在于预防。环境侵权法的经济分析围绕如何进行责任分配以实现最优预防这一问题展开。

在更一般的侵权法研究层面，本书也有一些理论追求。从复仇到复仇制度再到侵权法，人类侵权制度经历了漫长的历史演变。在利用该制度解决纠纷、稳定社会秩序这一问题上，人们掌握了比较丰富的理论资源和实践经验。但如何纳入新的变量创制新的法律规则形成新的法律制度以更好地解决不断出现的新问题既是一个特殊性问题，也是当代转型时期中国法学研究中一个具有重要理论意义和实践意义的一般性问题。[7]笔者试图将在环境侵权责任法研究中获得的思考经验延伸到更具有一般意义的侵权责任法研究中去。