第二节
国际法渊源的位阶与强行法

一、国际法渊源的位阶问题

国际法渊源的位阶（normative hierarchy of international law），是指在国际法不同种类的渊源之间、在同一种类的不同渊源之间，是否存在着优先适用的问题。例如，条约是否优于习惯、双边条约是否优于多边条约等。

迄今为止，尚无明确的国际法规则确立渊源的位阶。在《国际法院规约》的前身《常设国际法院规约》第38条草拟之时，曾有一种建议，在列举国际法各项渊源之前，说明“按照如下次序适用”，[146]并说明这句话并不是泛泛而谈，它要求法官不能跳过第一、二种而直接到第三种渊源。而另外的专家则强调“自然的秩序”，即两国之间如果有特别的条约，是不会用到习惯的；如果存在良好的习惯，一般也就不会用到法律原则。所以，他们主张不要求确立顺序。另有专家认为，列出顺序是不必要的，因为法律的根本原则是“特别法优于普通法”，所以条约必然优于习惯。而且，各种渊源的性质是不同的，可能同时适用。所以，在《国际法院规约》的最后的正式文本中删去了适用法律位阶的规定。

当然，在世界法律发展过程中形成的普遍规则在国际法中的适用，在很多时候可以解决规则之间的冲突问题，例如“后法优于先法”“特别法优于普通法”“后出普通法不废止先前特别法”等。

这些原则不能解决所有的问题。不同目标的条约之间可能会产生冲突，各方主张的习惯之间也会产生矛盾。由于国际社会的无政府性，国家之间并没有形成一个宪制结构，理论上并没有超越国家之上的权力，也就不存在统一的国际法立法机关、立法程序，因而国家可以按照自身的愿望和需求确立法律规范，这就导致了现实中国际法不成体系（fragmentation of international law）的状况。这种不成体系的现实也就表明了，在国际法的规范内部，并没有一个清晰的位阶体系。在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上的作用十分有限。国际法院的判决在某种程度上仅仅是指明某些义务具有基础性，而并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力。

二、国际强行法

（一）国际强行法的内涵

国际强行法（jus cogens, peremptory norms）又称强制法，或称绝对法，与任意法（jus Dispositium）相对称，是指国际法中普遍适用于所有国际法主体，国际法主体之间必须绝对服从和执行、不能以约定的方式予以损抑的法律规范。[147]作为国际法的特殊原则和规范，国际强行法存在的目标是保护国际社会普遍认可的利益与价值。

（二）国际强行法观念的起源与发展

国际强行法的主张，体现了自然法理论在国际法领域的深远影响。[148]自然法学派认为，法律是普适于自然界和人类社会的最高规范，因而，人类社会的制定法（实在法，或称实证法）应当符合这种自然法。这种理论在西方源于斯多葛学派，被16世纪西班牙的神学家（同时也属于早期的政治学家和国际法学家）所接受，并在格劳秀斯的《论战争与和平法》以及此后国际法学家的著述中予以阐述。[149]但是此后发展起来的实证法理论占据了国际法的主导地位，强行法的观念被驱逐出了国际法。把强行法概念引入国际法的是奥地利学者菲德罗斯。国际强行法的概念为国际法的发展带来了新的动力，在一定程度上扭转了国际法作为约定法、平位法、弱法的传统地位，被赋予很高的期望。

（三）国际强行法的特征

1969年的《维也纳条约法公约》第一次正式使用了强行法概念。参照该公约第53条的规定[150]，可归纳出强行法的特征是：

1.普遍性。国际强行法被国际社会绝大多数的成员所接受，这种接受和承认的方式既可以明示，也可以默示，既可以通过条约，也可以通过习惯。

2.强制性。任何违反国际强行法的国际法律行为归于无效，并需承担相应的法律后果。例如，联合国大会在1972年通过决议，宣布以色列在被占阿拉伯领土上所做的变动因违反1949年《日内瓦公约》而无效；联合国安理会于1990年通过第662号决议，宣布伊拉克对科威特的吞并不具有法律效力。

3.优先性，即具有更高的法律拘束力，被公认为不许损抑；非同等强行性质之国际法规则不得予以更改。[151]

（四）国际强行法所包含的规则

国际强行法涉及对人类整体义务（obligation erga omnes）的法律适用范畴，其保护的价值具有最重要、最基础的意义。现在人们认可的国际强行法主要体现在维护人的基本安全、提升基本人权和促进国家的基本利益几个层面。[152]在维护人类基本安全领域，主要体现为对侵略罪、危害人类罪、战争罪、海盗罪、劫持航空器罪等国际公认罪行的普遍管辖和全球惩治。

在提升基本人权方面，只有那些保护最基本人权的规范才具有国际强行法的绝对强制效力，而不是所有国际人权法规范都在强行法的范围之内，保护人权的具体措施、程序规范，都仅具有一般效力。[153]具有绝对强制效力的国际人权法律规范具体包含禁止种族隔离、禁止酷刑和其他有辱人格待遇、禁止奴隶、禁止奴役或强迫劳动、保护妇女和儿童免受贩运的权利，体现为对危害个人生命、身体安全和健康的犯罪，灭绝种族罪、种族隔离罪、奴役及奴役相关的习俗罪，酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格待遇的处罚罪，非法人体试验罪的全球认可和惩罚。

保护国家基本利益的相关规范则包含国家主权平等、不干涉内政、禁止使用武力或武力威胁、和平解决国际争端、民族自决、善意履行国际义务等原则。中国一直坚持和主张的和平共处五项原则试图从国际法原则的基础上印证《联合国宪章》及后续文件，确立维护国家主权与领土完整的强行法。

（五）国际强行法的适用

国际强行法规范应适用于国际社会的一切成员。强行法的观念得到了国际社会的普遍接受，2012年国际法院审理的意大利与德国的案件对于强行法进行了阐述，但是，国际法上并没有明确规定哪些规则是强行法，哪些规则是任意法，也没有超国家的权威性机构来裁判某项条约是否与国际强行法相抵触。[154]

在实践中，对于强行法的具体内容尚未达成一致，对于公认的强行规范也没有很好地遵行，一系列的例外严重地削弱了强行法的操作意义。