第五节
国际法与国内法的关系

国际法与国内法的关系，主要是各个国家如何看待其所接受的国际法的问题，也包括国际法如何看待一国法律的问题。一般而言，国际法的前提和基础是“约定必须信守”，因而各国认同其所签订的条约、遵从其所认可的习惯，是一个基本的共识。

一、国际法与国内法关系的理论

在国际法与国内法的关系上，经典理论是一元论（monism）和二元论（dualism），不同的主张者提出了表面上差距很大的解读方式。[103]

（一）一元论

一元论者认为，法律体系作为行为规范、判断准则，在人类社会应当只有一个，国际法与国内法都是这个法律体系结构中互有联系的具体方面。一个体系内部就难免需要明确位阶关系，即何者优先适用的问题。不同的学者对此阐释不一，故一元论下又存在两种不同的观点：

1.国内法优先说。该学说认为，国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法从属于国内法。19世纪末20世纪初的德国学者耶利内克（Georg Jellinek，1851—1911）、佐恩（Philipp Zorn，1850—1928）、考夫曼（Ehrich Kaufmann，1880—1972）和文策尔（Wenzel）等支持此种观点。根据黑格尔的绝对主权观念，国家的意志是绝对的、无限的，主权国家是绝对精神在政治层面演化的最好形式，国际法的效力来自国内法，只有依靠国内法，国际法才具有法律效力，因此，国际法是国内法的一部分，被称为“对外公法”。

该理论的缺点是降低了国际法的适用度。当认为国际法的效力来自国内法时，可能导致的结果就是每个国家都可以通过其国内法来排除国际法的适用，取消国际法的效力。在此种状况下，不遵守国际法将成为国际社会的普遍现象。在政治上，容易成为大国沙文主义、极端民族的工具。

2.国际法优先说。该学说认为，国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，国内法在法律等级上属于低级规范，在效力上依赖于国际法，国际法有权要求将违反国际法的国内法废除。这是在第一次世界大战后，在国际法学界中兴起的理论，代表人物有狄骥（Léon Duguit，1859—1928）、波利蒂斯（Politis，1872—1942）、菲德罗斯（Alfred Verdross，1890—1980）[104]、孔兹（Josef Kunz，1890—1970）和凯尔森、杰塞普（Philip C.Jes-sup，1897—1986）等。该学说认为国际法与国内法组成了一个金字塔式的规范体系。其中，国际法处于金字塔的顶端，具有最高的法律效力，而国内法的法律效力则位于国际法之下。凯尔森是这种观点的代表人物，[105]早在1934年，他就提出了国际法是比国内法更高位阶的规范的理念，[106]并在其后的《法与国家的一般理论》《国际法原理》中始终坚持。[107]

一元论确实看到了国际法与国内法在诸多方面的同一性：（1）二者同属于法律系统，具有法律共同的规范属性。虽然关于国际法是否属于法律存在过争论，但是国际法具有法律的特征，而不完全是政治权力或者道德，是今天国内法学者、国际法学者和国际关系学者的基本共识。（2）国家兼具国内法制定者和国际法制定者的双重身份，在国内法和国际法规范上，都体现了国家的意志、立场和利益。（3）国内法和国际法可以相互配合、相互转化。各国确立的外交规则可能因各主权国家的认可而成为国际法；与此同时，国际法的规范也需要国家概括或者个别的认可而进入国内法。这一学说的主要困境在于：首先，强调国际法的优先性（宪法功能）和“条约必须遵守”原则，容易忽视一国国内法的实际作用，与国家制定国内法律的主权事实不符。其次，以狄骥为代表的学者认为，国际法实质上仍然是个人与个人之间的关系，但这只是一种理念上的归纳，而不能解释国际关系中的国家利益、国际法上的国家行为的特别性。

当然，这一学说在全球化的背景下仍然具有启发性。它体现了这样的理念：无论在何种法律体系之中，人的价值都具有根本性；人类对于共同的社会目标可以确立共同的规范进行追求。这为协调有效的全球治理和建立未来的国际社会契约奠定了基础。

（二）二元论

二元论主张国际法与国内法是两种不同的法律体系，它们调整的对象、主体、渊源、效力根据等方面都不同，两者独立平行，互不隶属。国内法是国家主权意志的对内表现，其对象是国家之内的公民；国际法是国家主权意志对外的集体表现，其对象是国家关系中的国家本身。

二元论的提出可以追溯到德国法律实证主义学者特里佩尔（Heinrich Triepel，1868—1946），他认为国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律体系。它们是两个领域，虽然有密切关系，但绝对不是彼此隶属的，安齐洛蒂（Anzilotti，1869—1950）等支持此观点，二元论遂在德、法、意等国产生广泛影响。[108]著名国际法学者奥本海将其推向巅峰。奥本海认为国际法和国内法从渊源、法律实质和所规定的关系等方面来看，存在很大差异，二者“在本质上是不同的”，且“国际法无论作为整体或是其各部分，都不能当然成为国内法的一部分，只能是国内习惯或制定法使它这样，而在这种情形下，国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候，如果不经过这样的全部或部分采用，国内法就不能被认为应受国际法的拘束，因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触，国内法院必须适用国内法规则。”

二元论从实证法出发揭示了国际法与国内法的不同性质，论证了二者鲜明的差异，比较符合客观事实。国际法与国内法在当代仍存在很多差异：（1）渊源不同。国际法的渊源主要是国际条约、国际惯例，而国内法的主要渊源是成文法和判例。（2）调整对象不同。国际法主要调整国家之间的关系，而国内法主要调整个人与个人之间的关系。（3）强制力不同。国际法主要依靠各个国家的自觉遵守，而国内法由国家机关保证实施，因此，国际法的强制力低于国内法。（4）效力依据不同。国际法的效力依据为国家之间的约定，而国内法的效力来源于国家权力机关。但二元论过分强调了国际法与国内法的不同，存在着忽略两者的相互联系、相互配合的问题，对两个法律体系的解释带有片面性和绝对化的趋向。

（三）中国学者的观点

中国学者总体上认为国际法与国内法在调整对象、法律渊源、制定主体等方面并不相同，不属于同一体系。与此同时，又反对将两者完全对立起来，而是认为国际法与国内法之间存在着统一性，国家是国内法的制定者，又是国际法制定的主体，国际法与国内法之间密切联系，互相渗透，互相补充，国家在制定国内法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制定国际条约时也要注意到其国内法的原则立场；[109]国内法的制定如果超过了自身的权限范围而与国际法相冲突，则国家应负违反国际法的责任。[110]周鲠生教授认为，从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。[111]梁西教授在其1993年主编的《国际法》中阐释了国际法与国内法的相互联系观点[112]，赵建文教授利用对立统一的观念来分析二者关系问题[113]，也是此类立场的一种表现。这种在对立中把握统一的折中观点可以说是马克思主义辩证统一的方法论在这个问题上的投射。但在实践中能否指导立法和司法有效地解决问题，颇有疑问。

二、国际法在国内法中的地位

理论研究，常如盲人摸象。论者见其一面、执其一端，就以为掌握了真理，难免以偏概全、因小失大。但这种片面的强调仍会提醒我们关注某一容易忽视的部分。在国际法上，理论之争固然并非没有启发性，但实践更加重要。[114]现代国际法虽然有很多突破，但国际法与国内法的基本分野还是清楚的。《联合国宪章》第2条第7项规定，任何国家不得以国际法为借口干涉别国主权范围以内的事务。但与此同时，国家不得制定出与公认国际法原则规则相抵触的国内立法，一国不能以自己的国内法作为不遵守国际法的理由，这也获得了国际社会的广泛认同。[115]在这种共识的前提下，国际法与国内法关系的实践问题并不在于国家在国际关系中是否履行和适用国际条约和习惯，而更在于国际法能否在国内直接适用和实施。[116]对此，存在着一元论和二元论两种理想模式，但更多是混合模式。[117]

（一）一元论

一元论认为，国际法与国内法是一个统一体，因而国际法应当是国内法的一部分。在纯一元论的状态下，国际法不需要进行任何转化就可以直接被“纳入”国内法体系，变成国内法的一部分，在国内法律运行中直接具有约束力。因而，一个国家批准的条约立即直接进入国内法；习惯国际法也被认为是国内法的一部分，国际法可以由国内法官直接适用，也可以直接适用于国内的当事人。最为极端的情况是，国际法优于一切类型的国内法，即使是宪法也应遵守国际法；而且国际法具有当然的优越地位，无论先在还是后在的国内法，都不能与国际法相矛盾。

在有些国家，国际法被认为具有优先性，法官可以因为国内法与国际法相冲突而宣布国内法无效；在德国，条约与国内法具有同样的效力，并遵守后法优于先法（lex postierior derogat lex priori）的原则。

从要求一国遵守国际义务，特别是在人权、环境等事项的角度，这种方式具有优越性。也就是说，只要国家批准了国际条约，该条约的规范就当然具有国内法上的约束力。例如，批准了《公民及政治权利国际公约》的国家，如果采取纯粹一元论的模式，只要该国在国内存在着违背结社集会自由、表达出版自由，受到影响的公民就可以在该国司法体系之内提起诉讼，而不必等待该国制定相应的法律规范。法官也可以直接依据国际条约作出裁判，认定相应的国内法为无效。

在很多采取一元论的国家，会区分条约和习惯国际法的不同效力，它们认为，条约是符合相互依赖的国际关系中国家意念的清晰宣示，所以国家一旦批准或加入，就自动承担义务；如果仅仅是习惯，结果就具有很大的不确定性。

（二）二元论

二元论认为，国际法与国内法有着明确的区分，国际法并不必然是国内法的一部分，而是需要一个转化的过程。如果没有转化，国际法就不能在国内像法律一样存在。因而，国际法面临着两条道路：经过转化的国际法，如国内法一样地被认可和对待；未经转化的国际法，就不能算是法律。

根据二元论的模式，如果国家接受了条约，却没有按照条约的要求去修订国内法，或者没有创设明确的法令来将条约引入国内法，我们就只能在国际法的层面上认为该国违背了国际法，或者从国际法的层面上对国家提出要求，却不可以在国内法上提出任何请求。公民在国内不能仅仅依据条约来向法院起诉，法官也不能直接实施条约。

如果坚持二元论，国内法如果与国际法相冲突，就必须等待国家的立法措施，或者修订国内法，或者废除国内法。在这种情况下，如果一国不愿意全面转化国际法，其遵守国际法的状况就会很不确定。

英国是典型的二元论国家，在国会通过立法将国际公约并入国内法之前，条约并无效力。

世界上很多国家是一元、二元的混合体系，美国是突出的代表。美国宪法第6条规定，“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”这一规定似乎已经将美国列入一元论的国家行列，但事实并非如此。美国法院为了避免直接适用条约，创造性地将条约分为“可自动执行的”和“不可自动执行的”。[118]这样一来，很多条约都被归入不可自动执行的，因而需要国内立法的转化。在1900年美国最高法院审理的一个案件中，提出了“国际法是我国法律的一部分”的观点，但是习惯国际法只有在控制性的立法、行政、司法法案没有规定的时候方可适用。[119]

（三）中国对于国际法在中国地位的规则与实践

第一，在宪法层面，中国并未规定条约在国内法上的地位。1949年中华人民共和国成立以来，先后制定了四部宪法，都没有规定国际条约和习惯的地位问题。究其原因，主要是中国在1949年以前经历了一百多年的外国压迫，对国际条约持非常谨慎的态度。曾具有临时宪法作用的1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条就规定：“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定，中华人民共和国中央人民政府应加以审查，按其内容分别予以承认、或废除、或修改、或重订。”因此，在宪法的总体制度安排层面，中国并没有确立国际法地位的一般规范。

第二，在民商事和一些行政法律领域，基本上确立了“条约优先、保留除外、参酌惯例”的规范。自1982年《民事诉讼法（试行）》第189条开始（以后的各次修订保留了这一规定），到1985年的《涉外经济合同法》第6条期间颁布的一系列法律规定表明：当国际条约与国内法发生冲突时，国际条约优于国内法。具有代表性的是《民法通则》第142条第2款：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《继承法》《海商法》也都作了这样的规定；同时，《行政诉讼法》《邮政法》《野生动物保护法》也有类似的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第113项规定：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。”这些立法文件规定，属于国际条约调整的事项，就适用国际条约的规定，不再适用国内法；国际条约与中国国内法有不同规定时，优先适用国际条约，从而避免国际条约与国内法发生冲突。这属于事前预防性的方式。[120]

第三，在其他领域，法院一般不会直接适用国际法。中国代表在联合国大会第三委员会就反对和禁止酷刑问题声明：中国作为联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的缔约国，将忠实履行其条约义务。并指出：依照中国法律制度，有关国际条约一经中国政府批准或加入并对中国生效后，中国政府就承担了相应的义务，不再为此另行制定国内法进行转换。尽管《中华人民共和国缔结条约程序法》（简称《缔结条约程序法》）第7条第4款规定，凡同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定均需经全国人民代表大会常务委员会批准，这意味着中国立法机关以立法的态度对待国际条约，不过在实践中，中国法院极少直接适用中国批准或加入的国际条约直接判案。《中国加入WTO工作组报告书》第67条指出：“中国代表表示，中国一贯忠实履行其国际条约义务。根据《宪法》和《缔结条约程序法》，《WTO协定》属于‘重要国际协定’。中国将保证其有关或影响贸易的法律法规符合《WTO协定》及其承诺，以便全面履行其国际义务。为此，中国已开始实施系统修改其有关国内法的计划。因此，中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合《WTO协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《WTO协定》。”这表明，中国并未承诺WTO法律在国内的直接适用效力，而只是承诺对其进行间接适用，即在遵守《WTO协定》的前提下，通过制定新法和修订旧法的方式实施WTO规则。

国际条约进入中国的国内法体系，仍然需要一个转化或者并入的过程。在有些情况下，中国通过立法的方式将国际条约的规定在国内法上予以明确规定，如《领海及毗连区法》《缔结条约程序法》《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》等都是按照国际条约制定的；1990年颁布的《著作权法》就是参照《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和《世界版权公约》制定的。有时则根据中国缔结或参加的国际条约的规定，对国内法作出相应的修改或补充，如《商标法》和《专利法》就依照中国参与的WTO规范进行了修改。一些行政法规，如《海上国际集装箱运输管理规定》第12条第1款规定：用于海上国际集装箱运输的集装箱，应当符合国际集装箱标准化组织规定的技术标准和有关国际集装箱公约的规定。这是消除国际条约与国内法之间冲突最为彻底、最有利于冲突解决的一种方式。

思考题

1.如何理解国际法在国际关系中的作用？

2.如何理解国家在国际法发展过程中的作用？

3.如何认识理论对于国际法的意义？

4.国际法有哪些主体？具体表现如何？

5.在国际法与国内法的关系问题上的代表性学说有哪些？你的看法是什么？

拓展阅读

戴瑞君：《国际条约在中国法律体系中的地位》，中国社会科学出版社2020年版。

黄赟琴：《条约在国内法院的适用问题研究》，法律出版社2020年版。

李晓丽：《条约的国内适用方式研究》，人民法院出版社2021年版。

王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第1章。

杨泽伟：《国际法史论》，高等教育出版社2011年版。

John Baylis, Steve Smith, and Patricia Owens.The Globalization of World Politics：An Introduction to International Relations（8th ed.，Oxford University Press，2020）.

Hedley Bull.The Anarchical Society：A Study of Order in World Politics（4th ed.，Columbia University Press，2012）.

Andrew Clapham.Brierly’s Law of Nations（7th ed.，Oxford UniversityPress，2012）.

Jack L.Goldsmith and Eric A.Posner.The Limits of International Law（Oxford University Press，2006）.

Rosalyn Higgins.Problems and Process：International Law and How We Use It（Oxford University Press，1994）.

Andrew Hurrell.On Global Order：Power, Values, and the Constitution of International Society（Oxford University Press，2008）.

Martti Koskenniemi.The Politics of International Law（Hart Publishing，2011）.

Vaughan Lowe.International Law（Oxford University Press，2007）.