第二节
国际法的发展

国际法具有鲜明的时代性，总是在不同的国际关系需求之中生长出新的规则，淘汰着旧的观念。然而，这绝不是说了解国际法的发展历史是不必要的。国际法的历史不仅能够帮助我们认识国际社会中规则的盛衰兴废，而且能够为我们提出的立场和主张提供基础。因而，国际法高度注重与时俱进，却往往采取结合历史论证的叙述策略。

一、国际法的实践发展

西方人常说，“有社会即有法律”（Ubi Societas, ibi ius）。[20]从这个意义上讲，国际法也与国际社会同步而行，经历了萌芽、成型、不断繁荣和成熟的时期。对国际法的发展有着不同的分期方式，本书简单地分为以下五个时期。

（一）古代世界的国际法痕迹

无论是古代东方，还是西方，都出现了早期的国家形态，也出现了国家之间的交往。这些交往形成了一些初级而零散的规范，不仅体现在战争的程序和形式上，也体现在国家之间的约定上。国家之间就结盟、边界、通婚问题进行协商，并订立条约。人们经常提到的古代埃及与赫梯王国的契约，是较为成熟的早期国家之间的约定；随着国家之间交往的扩大，国际条约开始解决中立问题、交换领土问题、引渡和庇护的问题等。从古希腊的历史和政治著作之中也能看到很多处理国家之间关系的规则的描述。[21]古代中华文明也有着很多处理国家之间关系的规范，不仅包括春秋、战国时期[22]，也包括秦统一列国之后，与周边国家交往的模式。虽然古代中国的国际交往更注重“礼”，而不注重“利”和“法”，但仍然有很多可以被归类为国际法的规则，著名的“澶渊之盟”就是其中的代表。[23]

很多学者认为，今天的国际法来自于古罗马的万民法（拉丁文为jus gentium）。根据法律史家的分析，万民法的意思是“所有国家共有的法律”，它是各个部落各种习惯的共同要素的总和。罗马人因为不愿意将调整罗马人之间关系的市民法（jus civile）适用于罗马人与外国人之间的交易关系，所以拓展了万民法。[24]从内容上看，万民法更多地属于今天所称的“国际私法”或者“比较私法”的领域。

西方中世纪所形成的居于诸君主之上的教权，使各个“国家”必须遵从一个更高的制度安排，所以教皇的要求和教会的指令具有更高的地位，国家之间发展起相互交往规则的可能性降低，因而，国际法在中世纪相当长的时间之内没有发展。

（二）现代国际法的起源

资本主义生产关系的萌芽、民族国家意识的萌生、大航海的推动和宗教改革的兴起，使国家之间的关系变得复杂，政教合一的治理模式逐渐失去了主导地位。法国学者博丹（Jean Bodin，1530—1596）试图论证其关于主权的主张；霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）从社会契约的假设论证国家命令的正当性；马基雅维利（Niccolò di Bernardo dei Machiavelli，1469—1527）倡导君主国以及法律制度的重要意义。和这些促进国家发展的观念相联系，中世纪晚期的大学出现了维多利亚（Vitoria，1486—1546）、苏阿雷兹（Suarez，1548—1617）以及从意大利到英国的真提利斯（Gentilis，1552—1608）等学者，他们阐述国家之间的法律关系，或者跨越国界的法律问题。

国际法在最初仅仅被视为罗马法的拓展，直到1625年，作为理论和实践集大成者的荷兰法学家格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1641）出版了著名的《战争与和平法》，系统阐述了现代意义上的“万民法”（jus gentium），并称万民法是指其拘束力来自所有国家或许多国家的意志的法律。实际上，格劳秀斯所指的万民法即万国法，也就是国际法。格劳秀斯因此被称为现代国际法的奠基人。“万民法”这一概念被很多著作所沿用，其中最有影响的是1672年普芬道夫（Samuel Pufendorf，1632—1694）的《自然法与万民法》（De jure Nature et gentium）。1758年，瑞士学者法泰尔（Emerich von Vattel，1714—1767）采用了“万国法”（来自同名著作Droit des Gens，英语即为Law of Nations）的称呼，并被很多学者所接受。

1648年，结束三十年战争的威斯特伐利亚和会及其签订的《威斯特伐利亚和约》，被认为是和格劳秀斯的《战争与和平法》具有同样意义的、现代国际法的重要起点。该和约确立了政教分离的原则，确定了欧洲国家的基本疆界，也确定了至今仍被高度认可的主权独立原则。同时，巩固了“约定必须信守”（pacta sunt servanda）这一国际法的奠基性原则，确定了一些关于使节的制度。因而，威斯特伐利亚和会以后的西方世界国际关系被称为“威斯特伐利亚体系”。[25]

（三）资产阶级上升阶段的国际法

资产阶级革命不仅影响着西方国家人权与宪政的进程，也推进着国际法的发展。法国大革命提出了国家基本权利与义务的概念，强调国家对领土的主权和对公民的管理，提出了人民自决和不干涉内政的原则，以及庇护的主张。这些都进入现代国际法的体系之中，成为国际法的重要组成部分。

1780年，英国著名哲学家、法学家边沁（Jeremy Bentham，1748—1823）最先正式采用了“国际法”（international law）这个概念[26]，并被沿用至今，成了世界各国最广泛使用的称呼这一领域和学科的术语。据说，这个概念是由苏支（Richard Zouch，1590—1661，曾任牛津大学教授，在查理一世时期任英国海洋法庭法官）1650年所采用的法文名称（Judicium inter Gentes）英文化而形成的。[27]边沁还提出应当编纂国际法，这对于国际法的发展也很有引领和启示意义。

1815年，结束拿破仑战争的维也纳和会签署了一系列最后文件，进一步规范了外交使节的要求，并确立了该地区内部国际河流的航行原则，保证了瑞士作为永久中立国的地位。它为近代国际法的发展做出了新的贡献。19世纪后半叶，一些国际行政联合初步建立，国家之间开始采用仲裁的方式解决彼此之间的纠纷，关于作战方法和手段的规则在不断完善。而且，国际法的参与范围逐步扩大，土耳其、日本、中国等国开始参与国际立法活动，特别是1899年和1907年的两次海牙和平会议，参与的国家类型和数量都显著增多。

当然，毋庸讳言，资产阶级的上升也代表着资本贪欲的扩张，所以国际法体现出了西方强势主导的特征，一系列的不平等条约维护着西方殖民主义的利益，这些西方国家在国际法的旗帜之下从事了很多为非作歹的行径，给包括中国在内的——当时的殖民地和半殖民地、现在的发展中国家带来了很多的伤害。从《南京条约》《天津条约》《马关条约》等国际法文件，到西方国家所主张的租界、领事裁判权等国际法制度，这些都侵夺了包括中国在内的非西方文明所应有的权利和利益。国际法形成了欧洲中心主义的形态，保持了对非西方社会的优越感和不公正的对待。

（四）两次世界大战之间的国际法

第一次世界大战破坏了国际法的既有规范，因此人们开始对国际法进行反思。在第一次世界大战之后，以美英法等国为引领的西方社会试图重构国际秩序，确立国际组织与国际法的地位和影响。第一次世界大战期间出现的第一个社会主义国家苏联也在国际关系上提出了一些规范性的主张。[28]

在这些力量的促动下，巴黎和会签订的《凡尔赛和约》建立了第一个意图覆盖全球的国际组织——国际联盟。虽然该联盟由于主要大国的缺位而没有起到预期的作用，但它毕竟是人类社会迈向全面组织化的一次重要努力。联盟设立的常设国际法院（PCIJ）是历史上第一个国际司法机构，在该法院的存续期间，审理了一些重要的案件，对国际法原则进行了很好的、甚至是创造性的阐释。与国际联盟同时成立的还有国际劳工组织（ILO），该组织力图解决资本主义世界中的劳资矛盾，关注和提升劳工权益。它通过的一系列公约为国际人权法的完善做出了重要的贡献。由于其在国际关系中的重要作用，在国际联盟解散之后，它仍然存续下来，并被作为联合国的专门机构。

1928年的《巴黎非战公约》是第一次世界大战之后国际社会为了废除将战争作为解决国际争端的手段、施行国家政策的工具而形成的国际法文件，它体现了各国在追求和平的路上不懈的努力，是人类文明的进步。

不过，弱小国家在国际关系与国际法体系中仍然高度边缘化，中国在巴黎和会上要求归还山东半岛，未获支持；在1931年“九一八事变”之后根据《巴黎非战公约》要求国际社会对日本采取措施，也未获得有效的支持。只有在第二次世界大战进行期间，中国才有机会与西方国家谈判，从而废除一些不平等条约。

（五）第二次世界大战以后的国际法

第二次世界大战对于国际法规范造成了更大程度的破坏，对人类的信念也构成了很大的威胁。在这种悲惨的境遇下，很多人依然坚持理想，坚持奋斗，没有放弃。战争后期，盟国开始讨论战后国际秩序，设计更加有效的国际规范和运行机制。1945年，《联合国宪章》正式签署生效，联合国诞生。与国际联盟相比，联合国的成员范围更广，处理和平与安全事务的能力更强，对于人权的倡导更加鲜明和有力。所以尽管遭遇了近半个世纪的冷战，联合国仍然在不断发展。[29]

《联合国宪章》不仅确立了战争非法化原则，也强调反对殖民主义与人民自决原则，这对战后风起云涌的民族解放运动、国际关系的民主化发展显然是具有积极推动意义的。特别是中国1954年在国际社会首倡和平共处五项原则，1955年在亚非国家会议（万隆会议）上主张求同存异，1974年参加联大特别会议，支持国际经济新秩序，都努力推进国际法的公正化、多元化。然而也必须认识到，冷战中，美苏两大阵营的对立与联合国安理会的大国一致原则相结合，导致国际法在很多问题上无所作为。特别是美国对于越南的入侵、苏联对于阿富汗的入侵，让国际法的禁止战争的规范陷于尴尬境地，国际法的权威也受到了严峻的挑战。

由于中国1949年之后、1971年之前在国际法上存在着国家资格的归属困境，即国际社会承认的联合国成员资格归于对中国绝大部分领土和人民没有实际控制的台湾当局；而实际管理控制着中国绝大多数事务的中华人民共和国政府却没有很多机会参与到国际社会的规范制定和实施进程之中，因此，在冷战期间，中国遇到了很多迄今仍有影响的国际法律问题，包括没有中国参与的战后对日和平国际条约《旧金山和约》所导致的钓鱼岛问题、朝鲜战争问题、国家统一问题等。

人类行为领域的不断拓展、行为能力的不断提升，特别是1991年苏联的解体，使国际关系与国际法又一次面临深刻变革。当今世界正经历百年未有之大变局，国际力量格局深刻调整、全球治理体系深刻重塑，世界多极化、经济全球化、社会信息化、文化多样化深入发展。一方面，经济、信息全球化的发展促进了国际法的成长，人类社会对于共同的未来的关注催生了国际环境法等新的领域，呼唤着在多项事务上达成国际共识、促进国际合作。另一方面，西方大国及跨国公司主张的自由主义经济发展理念与全球贫富分化的现实难以对接，也无法解决其自身反复出现的经济滞胀、金融危机；冷战思维、国家追寻实力的现实主义国际关系理念仍未抛除，国际法的体系化、人本化，依然还是较为遥远的理想。因而，在国际关系的深刻变革背后，存在着一些持续性的主题，即维护国家的独立和平等地位，保障国家的经济与社会稳定发展。在此背景下，中国提出全球发展倡议、全球安全倡议，坚定维护以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序、以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则，致力于推动构建人类命运共同体。[30]

二、国际法的理论发展

（一）自然法传统对国际法的影响

自然法具有长期的传统，可以追溯到罗马时代，而且它至今仍是罗马天主教会所接受的官方哲学。但是在罗马天主教会之外，此种观点接受者已经不多。由于充满了宗教的色彩，而且又无法证实，这一理论在科学和世俗的时代被质疑。自然法的核心在于，所有的法律，无论是国际法还是国内法的原则，其共同基础都是普遍地、永恒地适用于所有事物的法则。这些原则可以通过纯粹理性而获得，它们是被发现，而不是被制定。法律是从正义中引申出来的，虽然律师与法官经常求助于正义以填补法律空白或者解决法律的不确定性，但它本质上不是人类所能选择或者决定的。古典的自然法学派认为，人类的法律与自然界的规律是一样的，人应当按照自然而生活。自然法就是普适于宇宙的规范在人类社会的体现。古希腊的斯多葛学派倡导了这样一种哲学：古罗马的万民法则是对自然法在当时境况下的阐述；以后的自然法观念则在神法、教会法、资产阶级人权与民主法律的演化进程中传承发展。

自然法的一大贡献就是催生了国际法。在罗马法的语境下，自然法是对万民法以及使节法（当时意义上的国际法）的一种特别的阐释方式，其含义经常可以通用。[31]自然法学者将普适规范的思路移接到国家之间的关系上来，并且把罗马私法（万民法）中的制度应用到国家之间的领土取得、转让和条约交往之中。维多利亚早期曾经想将其自然法解释成人类普遍的法律，并将之只适用于美洲的印第安人，但是这种过于理论化的想法在政治逻辑的面前归于失败。自然法原本被理解为具有神学性质的法则，但是格劳秀斯却认为，即使神不存在，自然法依然存在。格劳秀斯认为，自然法的存在是人类社会中生活在一起的人们为了维护一种秩序的必然产物。他认为，禁止杀人是一个自然法规范，不论国家立法是否有这一规则，每个人都会认为这种规则是正义的，是为了维护人类社会所必需的。格劳秀斯将这种自然法的传统发扬光大，并且让很多学者认为似乎自古皆然，但这既不是在格劳秀斯之前国家之间关系的真相，也不是格劳秀斯之后国际关系的实情。在古典自然法的理论语境中，国际法的存在和功能是由一个抽象的原则通过理性推出来的。

自然法理论在逻辑上一定会导致更加奇怪的结论，亦即不正义的规则根本不是法律，可以为法官所罔顾，但此种结论是现代法律体系所不能接受的。即使是该理论的支持者也不能将自然法的原则陈述得特别清晰。例如，“不得杀人”可能被接受为人类社会持续普遍有效的规范，但是自然法学者不能对于该规范具体的例外情形达成一致。然而，在16世纪至17世纪之间，该理论被广泛接受，而且它在封建体系衰落之时为了维持天主教徒与新教徒之间的关系做出很重要的贡献，为鼓励和尊重正义发挥了很重要的功能，使国家免于落入彻底的无政府状态。很难想象在当时国际法能够建立在别的理论或观点的基础之上。即使现在看起来是个重要缺陷的自然法理论的模糊性，在格劳秀斯的时代也并不明显。他在其著作中反复援引圣经中的语句来证明自己的观点，引用希腊和罗马历史，而且以罗马私法作为比喻。当时的人们都认为罗马私法是自然法最精确的反映，且其（罗马私法）被很多欧洲国家所效仿。

现代自然法已经不再从神学或者绝对通行规范的视角来思考问题，它更多强调的是法律与道德之间的联系。也就是说，它们不认为、不能容忍法律是道德无涉的，而是认为法律必须具有一定的道德性。第二次世界大战以后，自然法在国际法之中复苏，自然法构成了东京审判、纽伦堡审判、联合国和《世界人权宣言》（ODHR）的基础。[32]这实际上是对现实主义理论和实证法在国际关系中压倒性优势所引致的不良后果的纠正。而且自然法对于人类共同遵从的规范的追求也一直是国际法的理想。很多西方学者认为，来自古希腊、古罗马的自然权利理论，经过洛克（John Locke，1632—1704）、卢梭（Jean-Jacques Rousseau，1712—1778）、康德（Immanuel Kant，1724—1804）、托克维尔（Alexis-Charles-Henri Clérel de Tocqueville，1805—1859）的阐释成为一种人权文化。人权构成国际关系的伦理限制，这种观点就是以自然法为基础的。[33]总体上看，自然法理论认为，国际法是国际关系的道德约束。美国著名的国际法学者亨金对于国际法的认识颇有理想主义的色彩。[34]他在讨论国家对于国际法的遵守态度、讨论在武力使用的时候应当遵循的国际法原则与规范的时候，都鲜明地表现出了此种以规范为基础的理想主义态度。这种理想主义的心态最能反映自然法学派对于国际法的认识。

（二）实证法视角对国际法的影响

自然法虽然认定国际关系应当有一些应然的、伦理的规则，但是他们并没有认真地考虑和讨论过如何让这些应然规范落实于现实争权夺利的国家生存境况之中。在后世的学者看来，自然法学派所描写的国际法究竟是现实中实施的还是理想中应当存在的，始终是一个值得关注并且很难分辨的问题。格劳秀斯去世之后，思想文化环境变得更加具有怀疑性，如果国际法继续以自然法理论为基础，它就会失去人们的尊重。1700年，人们开始论证法律应当在很大程度上是实证的，也就是人类自身制定的；结果是，法律和正义不是同样的事情，法律可能在不同的时间、不同的地点依立法者的想法而有所不同。

实证法学者对于“自然法”“社会契约”等未经历史证实的概念缺乏兴趣，认为这仅仅是一种看起来很美的幻象，却可能离真理越来越远；他们更注重基于科学证据的考察。[35]英语世界的法律定义在很大程度上被边沁所影响。[36]奥斯丁（John Austin，1790—1859）那不妥协、令国际法学者非常不快的论断纯然建立在对于国内法的认识基础之上，而没有考虑法律的不同形式。事实上，中世纪的商人法不是主权者的命令，但也一直被称为法律。

在国际法的问题上，实证主义认为国家的实践行为是国际法的基础。第一位讨论国际法的实证法学者是一位荷兰人宾刻舒克（Cornelis van Bynkershoek，1673—1743），他在一定意义上领先于他的时代。瑞士学者法泰尔将自然法和实证法结合在了一起。他强调了国家基于自然法具有内在的权利；但是，他同时说道，它们在履行自然法所赋予的义务方面，仅对自身的理性负责。法泰尔在十八九和20世纪初对于很多学者和国家具有强烈和有害的影响。直到今天，此种影响仍然存在。鼓励国家宣布其权利、忽视其义务的思想文化环境肯定是无序社会的“药方”。实证主义在18世纪开始生根，但直到19世纪才被充分接受。但是，实证法学者只是收集条约的文本，直到20世纪才采取了科学的方式研究国家的实践。

凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）认为，国际法通过社会组织而具有强制性，具体表现为对于违反国际法的国家采取或者威胁采取强制措施，由此形成特别的社会技术，这是其区别于宗教秩序和道德秩序的方面。国际法的强制措施在一定程度上是自救的。[37]哈特（Herbert Lionel Adolpus Hart，1907—1992）提出了以威胁为后盾的命令的法律概念，以及国家作为义务主体的能力，认为国际法在内容上接近法律。[38]在《法律的概念》中，哈特对于国际法进行了专门的探讨。哈特认为，国际法是否应当被称为法律确实存在着疑问，该疑问很难被置于不顾。因为它缺乏提供给立法机构和法院的“次级规则”中的变更规则和裁判规则，也没有统一的“承认规则”以指明法律的渊源以及确认其规则的一般标准。国际法的制裁从根本和极端的意义上是纸上谈兵，国际法不存在组织性制裁，而且居于法律之上的“主权”这一概念与国家“义务”的概念存在着矛盾。当然，不存在制裁并不意味着法律没有内在的约束力，“主权”被理解为“独立”之后也不排除国家履行其允诺的义务。国际法并不能等同于国际道德，因为一些国际法规则是与道德无涉的，多数国际法规则不是通过良心来约束的，国家在很多时候并不出于道德感而遵守国际法。国际法与国内法的类比更多是内容上的，而非形式上的。[39]通过哈特的阐述，大约可以推出这样的论断：在哈特看来，不能说国际法不是法，不过国际法仍然不是成熟意义上的法律，但是随着国际法逐渐发展，其在形式上与国内法的相似之处会逐渐增多，其法律属性也会日益彰显。