理论篇
软法概念的构造与功能
程 迈[1]
一、引言
现代国家民主与法治在理论和制度实践中的紧密关系，使得前者的嬗变不可避免地会引起后者的相应调整，而后者的成熟与完善程度也将反过来促进或阻碍前者的发展与完善。这种互动关系在公法领域表现得更为明显。现代社会始终处于对民主理论和实践不断反思和转变过程之中。对于中国的公法理论和制度实践来说，为促进中国民主法治制度的建立和完善，又面临着两方面的任务：一是从与计划经济模式联系紧密的苏联法理学传统过于深重的影响下摆脱出来，建立适应市场经济和中国特色的法治理论，这是一个追赶发达法治国家的过程；二是在吸收借鉴西方经典法治理论的过程中，结合中国特点和问题进行再创造，这是一个本地化的过程。
正是基于这些考虑，本文开始了对软法概念的构造与功能的探索之旅。本文首先以我国传统法概念为出发点，分析了我国传统法治观中过分强调国家强制力与国家立法的情况以及随之而来的问题，且该法概念在现代社会严重限制了我国法学研究视野的后果。然后，本文分析了西方经典民主法治理论重视选举民主的倾向以及随之而来的不够重视普通公民地位的缺陷，以及这种缺陷在现代社会不断凸显的情况，然后介绍了人们在反思这些缺陷的过程中产生的公共治理和协商民主理论。接下来，以这些考察和反思为线索，本文在中文语境下再造了法概念，并构造出新的法概念中的两个环节——软法与硬法，讨论了软法机制对推动现代民主法治发展的作用，软法的功能在软、硬法的互动中实现等问题。最后，本文讨论了通过实践软法机制来进一步完善我国法治建设的问题。
二、我国传统法概念批判
在进行软法概念的构造与定义之前，我们自然首先要对目前我国传统法概念的定义进行深入地考察。由于深受苏联法理学传统的影响，我国传统法治理论与西方经典法治理论在前提和演绎中都有很多的不同，而且这种影响还很有市场。这一点可以通过我国传统法理学教科书与苏联法理学教科书的比较反映出来。我国法理学教科书对法概念的定义，一个简化的表述是：法是由国家制定并由国家强制力保证实施的行为规范。“国家强制力”与“国家制定”是这一定义的两个核心要素。在民主国家，法律应为民主服务，或者说，法治的运作对民主至少应有着实质性的促进作用。但是“民主国家的法”本身并不能推导出的“国家强制力”与“国家制定”这两个要素，接下来我们将分析这两个要素能否与前者和谐地结合在一起，以及在法概念中坚持这两个要素的话，会在我国当前法治实践中带来哪些问题。
（一）强制性作为法律的属性
1．强制力：外部的还是内部的
一个规则要具有约束力，要能够引导作用对象采取特定行动，这个对象应当具有自由意志。因为对于无生命的物体或无自由意志的动物，人们不可能为它们制定什么规则要求它们遵守。在它们那里，自然规律是推动它们行动的唯一动力。当人们为它们制定的规则不符合自然规律时，这样的规则不可能发挥作用。所以，人们对没有自由意志的对象谈不上制定规则，谈不上立法，只能发现它们运动的规律并予以运用。
近代以来，人的自由意志得到了承认，成为构造人类共同体的一个基本假设。规则作用于人的时候，要想实现制定者的目标，就不能完全寄希望于外部的激励和约束机制。否则，如果我们肯定在具备了一些已知条件时，相对人就会作出一定的反应，那么这个人就称不上具有自由意志，而规则的制定又会回到规律的发现上去。所以，规则在制定与适用过程中，必须有一个内化于相对人的过程，需要相对人把相应规则内化为自己的行为或思想准则。
法律属于规则的一种。正是肯定了人的自由意志，现代国家才被认为要建立在公民同意的基础上，立法应当得到相对人发自内心的赞同。众所周知，我国法理学深受传统马克思主义法理学的影响。在阶级斗争的年代，因为社会存在着基于两种不同经济基础而来的，不可调和的两种意识形态的矛盾，法的强制性和暴力镇压必不可少，所以，传统马克思主义法理学强调法律的阶级镇压功能。但是，它并没有否定法的作用对象应当是具有自由意志的人。当阶级斗争逐渐淡出社会生活，当一切争端都化解为人民内部矛盾，当不可调和的意志形态之争不再存在之时，还要将强制力作为法律的必然属性就是不能成立的。
认为一个具有自由意志的公民会以思想从内部强制、约束自我，按照一定的规则调整自己的行为，这并不是一种与现实矛盾、只能存在于臆想中的说法。只要想想当我们想偷懒的时候，如何以一定的准则激励自己重新努力，并从而感受到一种更充实和自由的感觉，就可以切身地感受到这种自我约束，这也是人们经常讨论的规则的内在方面。[2]所以，从民主国家的前提出发，立法目的的实现需要一个公民的内化过程，在民主理论中从选举民主向协商民主演变，可以认为就是对这种必要性认识的反映。
2．完全依靠外部强制力来保障法律实施会带来的问题
无疑，国家强制力是一种外部强制力。实践中，以外部强制力作为主要执法手段会在现实中带来严重问题。首先，这需要大量的执法资源；其次，从相同的逻辑出发，为了防止执法人员违反法律，又要花费大量的执法资源来监督执法者，但是“谁来监督监督者”的悖论使这种层层监督的模式看上去永无尽头。经典理论设计的分权制衡模式的循环结构或许能破解这一难题，但却不能摆脱使国家机关脱离于普通公民的问题，因为在这种循环中会形成整个国家机关脱离公民监督的局面。更重要的是，现代社会立法的复杂和多变，使得多数人并不清楚相关法律的内容，仅依靠强制手段来执行法律，常会招致相对人的反感、抵触甚至反抗。
不幸的是，这些情况都正发生在我国法制现实中[3]：国家机关编制臃肿，却始终无法摆脱像警力不足等执法资源不足的困境[4]；监督机关规模越来越大，腐败势头却不见遏制；现实中执法人员经常得不到相对人的支持和理解，甚至时有暴力抗法事件发生，而监督不力的问题又常常带来强制力的滥用，进一步加剧了普通公民同国家机关的对立。
因此，将外部强制力当作法律的必然属性将与民主国家的思想相冲突，如果把它作为必然执法手段运用到实践中去更会带来严重问题。实际上，主要依靠外部强制力实施的法律体系是不能稳定存在的，这已经涉及法律效力在规范和事实两重意义上的问题[5]，进一步说，没有任何规则能够指望完全通过外部强制力来保证实施。但是在我国传统法概念的定义中不仅没有反映出法的保障实施方式的多样性，却带给了人们强调外部强制力作为唯一保障法律实施方式的严重误解，于是不可避免地会带来实践中的这些严重问题。
（二）国家中心主义与一元主义[6]
我国传统法概念中，对“国家制定”的强调是立法活动中的国家中心主义和一元主义的表现，这同样受到马克思主义国家观的影响。马克思从私人占有生产资料与生产的社会化之间不可调和的矛盾出发，指出在以私有制和个人权利为基础的市民社会与政治国家的分离中，必然会产生出人的本质“二重化”的现象，造成国家与个人之间异己的情况。[7]因此，人类共同体应当消灭私有制，消除国家与社会分离的情况。国家不仅应当立法，而且应当在社会生活的方方面面垄断立法权。此外，从历史唯物主义出发，在马克思与恩格斯看来，立法与制定生产规则没有差别[8]，国家中心主义的立法观与经济制度中的计划经济相辅相成，于是只有国家制定的规则才能称为法律，在法学视野中只有国家这位唯一的立法者在活动。
在阶级斗争不再是社会生活主题的今天，去除法律的阶级专政职能，立法就成为设定共同体秩序的工作。纯粹计划经济模式的弊端早已为人熟知，以此为鉴，只有一个立法者，很多时候是高高在上的中央政府的立法模式同样是不可取的。即使让立法主体从中央政府扩充到整个国家机关后，一方面这同样是奉守国家中心主义的表现；另一方面，考虑到国家机关的金字塔结构，这种扩充并没有彻底摆脱一元主义，而且这种一元主义倾向在像我国这样的单一制国家会表现得更明显。在社会组织的各个层面上，国家机关都只是人类共同体中的各种组织之一。对于一个社会变动迅速、对规则要求强烈以使人们可以预期彼此行为的共同体来说，将所有的立法工作都交给国家机关就像在立法领域实行计划经济，缓慢、低效而专制。
而且，只有国家机关才能设定秩序的观点同民主国家的思想也有矛盾之处。首先，形成国家的社会契约肯定不能由国家机关来制定，相反，国家机关本身应当是社会契约的产物，于是，国家生活的最根本秩序不可能由国家机关来形成。其次，形成国家以后，组成国家的公民也没有放弃形成其他秩序的权利，如结社权，而且这部分权利已经在社会契约中排除了国家机关的无限制侵入。
（三）传统法概念严重限制了我国法学研究的视野
一定的理论总要应用到现实中才能发挥生命力，理论上的争论有时可以用前提和价值观的不同作辩护。但是如果该理论在应用过程中会带来严重的问题，现实是不会因为理论家的主观愿望而发生改变的，需要反思和让步的将是理论。
概念内涵丰富的过程，也是其外延缩小的过程。如果将“国家制定”与“国家强制力”作为法概念的属性，会将其定义域“行为规范”中的许多规范排除出去，这种排除在现代社会对法学研究的限制已经不能忽视了。
现代法理学的奠基人之一奥斯丁对法理学研究领域的定义，可以给我们一个富有启发的思考出发点。奥斯丁认为，从最广义上说，法律是一个智慧生命为指引另一智慧生命而设定的规则，其中前者对后者拥有权力。[9]这一最广义的法律又区分为上帝为人类制定的法律，称为神圣法[10]，与人类相互之间制定的法律。后者又分为两类，第一类是政治上地位优越的人对地位低下的人制定的法律，称为实证法[11]，它才是严格意义上的法，才处于法理学的研究范围内[12]；第二类是其他人们相互之间制定的法律，称为实证道德[13]，并与纯粹意义上的道德区别开来。他认为，实证法是一种命令（command），这种命令中包含着义务（duty）和惩罚（sanction）。没有惩罚的法律，比如以奖励作为遵守法律动力的法律，不能称为实证法，只能称为实证道德。[14]可以制定实证法的主体，如主权者，在它制定的法律中如果没有义务和惩罚的内容，这样的法律也不能称为实证法，只能称为实证道德。[15]
奥斯丁的广义法律基本上同传统法概念中行为规范的范围一致，他对实证法范围的定义和限制虽然同我国传统法概念的出发点和理论前提不同，但结论基本上是一致的。这种分类和对法理学研究范围的限制在逻辑上也许是自洽的，但显然却极大限制了实证法的研究视野。
首先，以惩罚作为法律的必然组成部分，不符合现代国家法治实践的现实。在行政国时代，给付行政已经成为行政活动的重要组成部分，相对人若想获得国家机关的给付、许可或与其订立行政合同就必须符合法律规定的条件，这些法律显然无法用命令与惩罚模式来解释。实际上，后来哈特就是在批判奥斯丁，以及他的继承者凯尔森[16]的这种狭窄实证法定义的基础上，提出了作为法律规则重要组成部分的第二性规则即授权规则。[17]实证法不仅不能排除这些规则，相反，它们正成为法学研究中相当重要的组成部分。此外，在法律中排除奖励的因素，会使执法过分依靠制约和处罚等强制性手段，它将造成的危害前文已论及。而且，有时国家机关制定的一些规范性文件中没有规定处罚，但是这些文件却会在社会生活中发挥重要的规范作用，例如我国执政党的政策文件。固守传统法概念，法学研究将对这些规范无从置喙、无所作为。
其次，将实证法的制定主体限于政治上地位优越的主体即国家，会使法学研究对社会中大量存在的共同体规则视而不见。在我国社会生活中，行业协会制定的产业标准，高校制定的学生惩戒条例皆非出自国家之手，但却会对相关利益人带来严重影响。而且，公共治理理论的兴起恰恰在鼓励各种社会组织的发展以使相对人充分参与公共事务的治理。固守传统法概念，将使法学研究对这一领域无从置喙、无所作为，更不用说保护利益受到影响的当事人。
再次，奥斯丁轻蔑地将国际法排除出实证法的领域。[18]但在全球化、区域经济一体发展迅猛的今天，WTO、联合国、国际标准化组织等国际组织制定的规则在国际生活中的作用越来越大，固守传统法概念，只会继续边缘化这些国际法规则，使我国在全球化浪潮始终处于被动地位。
最后，我国在民主政治结构上区别于经典理论指导下的西方国家。人民代表大会是我国高权力机关，但人大代表主要由省级行政单位分区选举产生代表团，在每个代表团内又根据界别划分代表名额。由于我国政治生活中不存在政党政治，这种混合划分的作法就使得在最高权力机关内除了执政党，没有其他组织能够在国家整体视野上同执政党进行对话、协商。而且人大代表是以个人身份参加人大活动，这就更加限制了各级人大在决策过程中事先组织、形成群体化民意的作用。也许是考虑到这个问题，在中华人民共和国建立之初，执政党的领导人们就保留并发展了曾在国家生活中发挥过很大作用的政治协商会议这一组织，并建立了多党合作和政治协商制度。政治协商会议的参加单位是各种社会组织。执政党和国家机关在作出重大决策前通常都要征求各民主党派的意见，或在政协组织内征求各民主党派和各界代表的意见。[19]这样就形成了具有中国特色的“人民投票选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见”的两种重要的民主形式。[20]但是我国的多党合作和政治协商制度不是通过国家正式立法建立的，而是由参与政治协商的各个组织协商制定，在实践中也不依靠国家强制力，而是依靠执政党、参政党和各社会组织的自约束来实施。[21]固守传统法的概念，势必会使我国法学研究对我国这种重要的民主制度的完善和制度化无从置喙、无所作为。
因此，面对这些日益与传统法概念相冲突，并且还在发展中的现实，我国法学研究，尤其是公法研究，或者只能固守陈旧的思想和观念，对现实视而不见，蜷缩于象牙塔中继续原有概念体系精致化，或者就要以坚定的决心再造法概念，以回应并引导现实的发展。
三、经典民主法治理论的演变
经过对我国传统法概念的批判后，我们自然需要提出自己的对法概念定义的主张以及软法的独特作用。但这不是一个简单地吸收移植西方经典民主法治理论的过程，民主是经典民主法治理论中的一个基本命题，后者的演变在很大程度上就是对如何实现这一命题不断反思的结果。但是我们要看到，法治理论对这个命题的处理尚不能称为尽善尽美。而且随着现代民主理论与实践的发展变化，这种缺陷将变得更加明显。所以，在对软法进行正式的构造之前，我们还需要进一步考察这些变化和缺陷，以明确软法的理论基础。
（一）经典民主法治理论对民主命题的处理及其缺陷
启蒙运动和资产阶级革命中，霍布斯、洛克、卢梭等思想家提出了契约国家的思想。他们都认为政府权威应当建立在组成国家的公民同意基础上。[22]在制度实践中，模仿古罗马公民大会和在一些国家已经存在议会制度雏形，人们建立了代议机关立法、行政机关执行、司法机关监督的分权制衡的经典民主法治模式。
在这种模式下，公民周期性地选举代议机关的代表，有时还包括一些高级行政和司法官员，但是所有国家活动都必须依照代议机关制定的法律。完全由选举产生的代议机关制定的法律，被当作是公民合意的结晶。行政和司法机关调控公民自由和财产的行为，只要能从代议机关的制定法中找到依据，就被认为已经获得了公民默示的同意。制定法被视为公民允许国家机关对其生活进行干预的同意的传送带，代议机关是这个传送带的起点。[23]因此，法治国家的民主实践形式主要表现为选举民主，普通公民主要通过投票选举参与国家生活，法治在民主实践中的主要任务是保证选举的公正进行。这种民主法治观逐渐深入人心，广为接受[24]，像达尔就将民主化国家等同于公民有普选权的国家。[25]
然而，通过分析我们可以发现，在处理民主这个命题上，经典理论本身存在着缺陷。首先，众所周知，制定法无法穷尽现实生活的方方面面，它不得不通过制定一些抽象和原则性的规定，赋予行政和司法官员一定的便宜行事的裁量权，但传送带模式无法很好地解释这种裁量权。其次，将选举作为普通公民参与国家生活的主要民主形式，普通公民在国家权力运作中的主体地位就仅体现在投票之时。对于这种方式能否有效实现民主，经典作家间就有不同意见。[26]最后，议会活动中经常充斥的派系和政治斗争，也会使人民的主体地位无法充分实现。而且现代国家的民主政治多为政党政治，政党的稳定化和法人化进一步疏离了普通公民与国家权力的关系。
当然，人们也考虑到了经典理论的这个问题，所以在后来的制度实践中，人们普遍建立了宪法诉讼和行政诉讼制度，赋予公民与国家机关面对面平等对话的机会。但在这两种诉讼制度中，是否接受诉讼以及是否满足公民的诉愿，都是由依然作为国家机关的司法机关来决定的。而且，在行政诉讼中法院只能肯定或否定行政机关的方案，宪法诉讼更是本身就始终受到反民主的诘难，因此，仅靠这两种制度，并不能实现在国家生活中实质性提高公民主体地位的作用。
（二）现代社会的发展使经典理论的缺陷日益凸显
自由市场经济、“夜警国家”的年代，国家与社会的界限比较明显，政府对市民社会的介入有限，经典理论对民主命题回应不够的问题尚不明显，公民在一定程度上能够容忍。但20世纪初以后，个人理性的不足、自由市场经济的缺陷使得各国政府普遍加大了对市场的调节，政府对公民生活的介入大大增加，过去的消极政府转变成积极政府。相应地，代议机关的立法任务日益沉重。但是同行政和司法机关可以较自由地扩大人员和规模不同，因为组织和运作中的固有限制，立法机关的规模不能无限扩大。于是，按照经典理论的思维方式，当社会普遍需要国家在规则制定、统一公民行为等方面发挥更大作用的时候，代议机关固有的自身限制，却从源头上限制了它作为公民同意输出器功能的发挥。代议机关只好在立法时更频繁地作出一些原则性更强的规定，留给行政机关更大的裁量权。而司法机关在制定法本身不明确时，也无法有效起到监督行政机关是否严格执行法律的职能，宪法诉讼和行政诉讼制度在提高公民地位方面的作用随之大打折扣。于是，当制定法这条传送带在“行政国”时代出现了严重带宽不够的情况时，固守经典民主法治理论，仅靠完善选举民主这种民主形式，是无法起到在实践中充分实现民主理念的作用的。
（三）经典理论的发展：公共治理和协商民主
1．成为显学的行政法学进化的产物：公共治理理论
当行政权成为国家权力最引人注目的组成部分后，改造行政权的行使方式就成为现代民主理论的一个重点所在。早在20世纪中期，以美国联邦《行政程序法》的制定为标志，西方法学界就开始了这种反思。于是，行政机关不再被认为是制定法这条传送带上的一个传动轮，行政活动也不应再以政治和行政相分离为名隔离于政治过程之外[27]，相反，行政机关本身就应当为受到行政行为，归根结底受到国家活动影响的相关利益人提供一个讨价还价的平台。[28]
在这种行政过程政治化的转变过程的最初阶段，西方学界主要考虑的还是如何使行政机关能够更好地考虑和反映相关利益人的利益，并提出了像“利益代表理论”，这些显然深受经典理论重视选举民主倾向影响的新行政法理论。[29]通过从相关利益人群体中挑选行政决策机关的代表，并注意平衡不同利益方的利益，利益代表理论认为这可以补强行政机关的政治回应性和从事行政行为的正当性。司法机关的新使命是保证这些不同利益在行政机关做出决策的过程中得到了考虑。显然，这种行政过程政治化的方式，在很大程度上只是立法过程的复制，势必会带上选举制度中不可克服的像代表分配、政治交易等问题；而且这种复制还是一种不完全的复制，它假设行政机关有一个超然的中立地位，但这显然是一种脆弱的假设。[30]因此，这种转变还需要更彻底的理论来指导。
“公共治理”理论就是这种更彻底转变的产物。从政府运作方式的角度来看，在走到“公共治理”以前，政府运作方式经历了“公共行政”和“公共管理”两个阶段。在“公共行政”阶段，行政机关主要通过金字塔型的官僚机构内部的命令执行方式进行管理，行政官僚包办一切公共事务，公民的监督通过经典理论下的分权制衡模式来实现；在“公共管理”阶段，行政机关的运作手段有所丰富，引入行政合同、吸收相对人参与决策，利益代表理论产生于这一阶段，但在这种模式下，行政机关更多地还是考虑如何以最少的钱办最多的事等事关行政效率方面的问题，政府就像一个专业高效的公司的总经理。[31]令人费解的是，在第二种模式下，公众在对其接受的公共服务的质量感到满意的同时，却依然会对政府和公职人员表现出冷漠甚至极度不信任的态度。[32]对这种现象的解释是，决策者没有意识到公共事务的运作毕竟同公司管理大不相同，公众不仅是政府的顾客，更是政府的主人。他们不仅对公共机构提供的服务感兴趣，更重视公共机构的运作过程本身。因此，政府不能简单地以公司管理的方式来运作。在公共事务的运作中，重要的并不是行政机关做了什么，而是公众认为行政机关做了什么。[33]于是，“公共治理”应运而生。
公共治理模式下，推动行政机关行动的动力，由公共行政时代的立法推动、公共管理时代的服务推动转向了公民推动。公共管理模式下，服务行政的兴起使得公共组织已经从金字塔型转向扁平型[34]，在公共治理模式下，国家更变成了由政府和社会各方组成的组织间网络的集合体。[35]国家与社会的分界线更加模糊，包括国家机关在内的各种组织的互动与合作是这一模式成功运作的关键。行政机关也不能再以命令、赐予等单方面行动来实现行政目标，而应当以说服、协商的方式，尽可能调动其他社会组织和相对人的积极性，让他们参与到公共事务的合作治理中来。这就需要透明化、信息共享等等条件。在这种模式中，公民的主体地位进化到了历史最高位。
2．经典理论的反思：从选举民主到协商民主
推崇选举民主的人倾向于将民主过程视为一种个人偏好的集合过程，他们认为并不存在一个什么超脱于个人意志之上的共同意志，有的只是个人意志的集合，公共选择理论是这种观点的代表。他们认为，个人在参与到公共决策过程中以前，每个人的偏好已经确定，投票只是将这种偏好以群体的方式表达出来，然后再按照功利主义的“最大多数人的最大利益”的原则形成集体理性，选择决策方案。但是，公共选择理论从他们的假设出发，通过构造数学模型分析，得出结论说在这种选举民主中存在着一些不可避免的局限性，甚至认为将个人意志聚合成集体意志都是不可能的，如“投票悖论”、“阿罗不可能性定理”等等。如果这些结论成立的话，我们几乎有理由否定选举民主，甚至是固守这种民主形式的经典理论的存在价值。[36]
其实这一问题早在经典理论形成之初就已被注意到。在经典作家间，对于以选举民主是否应当是民主实践的主要和有效方式，就已经存在着争议，反对者的代表人物之一是卢梭。[37]卢梭认为，通过投票，通过聚合个人理性的方式来形成集体理性进行统治是错误的。[38]个人理性向集体理性的过渡过程要复杂得多。
实际上，公共选择理论认为选举民主无法自圆其说的问题出在对个人偏好稳定存在的假定上。在进入公共决策过程时，个人偏好实际上并没有固定下来，相反，公共论坛上的讨论和交流，赋予了民主实践的参与人们对自身、对他人一个更丰满的认识，使他们进一步巩固或调整自己的原有评价，参与形成自己认为能够最有利于个人和集体生活的决策，投票只是这个民主实践的终点而不是它的全部。通过这种平等的讨论、协商，每个人的意志都在决策过程中发挥了作用，被吸收到最后的决策方案中，通过这种协商制定决策的过程，就能产生一种超脱于个人偏好之上的公共理性、公共的善。因此，决策做出前的协商才是重要的，仅有投票的形式，却无实质的协商，这种决策过程就称不上真正的公共决策，称不上真正的民主实践。[39]
通过比较我们可以发现，在协商民主模式中，公民的主体地位实质化了，他们不再像市场上的消费者一样，被动地接受政治精英提供的各种备选方案，而是直接参与到公共决策过程中来。[40]这一特征同公共治理模式下，政府运作方式的网络化结构有殊途同归之处，我们可以认为，相对于选举民主，协商民主是更高级的民主形式，它在现代民主实践的发展过程中有着更强的生命力。
四、软法概念的构造
在对我国传统法概念的特点和缺陷和现代民主法治理论的演变进行分析之后，本文终于可以在此基础上展开对软法概念的构造工作。公共治理和协商民主理论将是软法概念的理论基础，而我们已批判过的在我国传统法概念中过分强调“国家制定”和“国家强制力”的缺陷则是我们要克服的不足。
（一）再造法的概念
将“国家制定”与“国家强制性”作为法概念的核心要素问题重重，因此应当从法的定义中去除这两个要素，于是法的定义就转变为：
由一定人类共同体制定的行为规范。
这就意味着，首先，凡是由人类共同体制定的行为规范，无论该共同体是国家、社团、国际组织，都可以纳入到实证法的视野中。实际上，法应当是共同体进行社会控制的手段之一，只不过过去人们太过于重视政府对这种手段的运用，而忽视了其他组织的作用。
其次，这些规范应当是共同体通过各种方式制定的，因此那些基于传统、宗教、习惯、伦理道德等形成的具有神秘色彩社会规范，依然不处于法的外延中，法依然应当是人类自觉活动的结果。当然，这些规范的内容可以通过共同体的自觉行动进入实证法的领域，但是必须有共同体制定这个中介。在后形而上学和多元化的年代，继续边缘化这些规范以换取法概念的统一是可以接受的。
最后，法依然是行为规范，共同体依然不能侵入到个人生活的思想领域。凡是在人们活动发生联系的领域，人类活动就已经从内在的思想活动转化为外在的行为。当然，实际上人类任何行为都有可能与他人发生联系，但是为了保护个人自由，对“行为”与“思想”的分类是两个有利的标签，当我们认为需要保护个人自由的时候，我们就可以将一定的人类活动定义为“思想”，认为它还没有转化为外在的行为，从而排除共同体的调控。
（二）“软法”一词的引出：开放协调机制
欧洲一体化进程中，为了整合具有不同文化、历史、经济条件等背景的国家，兴起了一种新的政策制定方式：开放协调机制（Open Method of Coordination，简称OMC）。[41]由于在欧盟众多国家间想就任何重大问题达成一致，都会因为各国条件的不同以及主权的障碍而困难重重，再加上欧盟条约中规定的辅助性原则，这就使得传统的立法、执法和司法监督的模式在很多情况下无法发挥作用。为了克服这一困难，近年来欧盟逐渐越来越多地运用一些更富弹性和开放性的手段，如：欧盟权力机构只制定最低的基准性要求，允许并鼓励各成员国在本国制度框架内发展既适合自己国情又能实现既定基准性要求的方案；不仅鼓励成员国政府，更鼓励各种非政府组织甚至个人参与政策的制定和执行，充分发挥这些组织的积极作用；在运用这些手段的过程中，更多地通过协商、协议、建议的方式来推行相关政策，这些手段都不具有外部强制力和执行力，主要通过相对方的理解和支持而自我约束实行。[42]许多学者将这些手段称为软法机制，将从中产生的不具强制力（其实是外部强制力，或者说强制执行力）的文件称为软法（soft law）。[43]
开放协调机制在欧洲一体化进程中取得了很大成功。它从最初的经济领域迅速向社会领域扩散，并开始涉及一些敏感领域和核心地带的政策调整。[44]虽然这些学者对“软法”的分析和定义还不够完善，但开放协调机制和“软法”的成功实践说明，一种非国家中心主义的、多元化的、不依靠国家强制力的规范机制，完全能够在人类共同体公共事务的处理中发挥积极而重要的作用。法学有必要将不仅可行、而且充满潜力的新机制纳入到研究视野中来。
（三）软法的定义
对法如此抽象的定义在涵盖了更多社会规范的同时，也有可能因为它内涵的抽象而失去对现实的指引作用。在这个概念中，并没有回答我们在前面对传统法概念在立法主体、执行方式等问题作出的批判。因此，为了解决这个问题，接下来，借用黑格尔的术语和方法[45]，我们将这个抽象概念分解为两个环节：软法与硬法。
软法，是指由共同体成员协商一致同意制定的，由成员的自我约束来保证实施的行为规范。
硬法，是指由共同体中拥有权力的主体制定的，并由该主体的强制力保证实施的行为规范。
1．作为混合法的实证法
显然，通过引入制定和实施方式都截然不同的这两种法机制作为实证法的两个环节，实证法的制定与保障实施方式都得到了极大的丰富。于是，实证法不仅可以单一地通过国家制定和国家强制力来保证实施，也可以通过成员自主协商制定和自我约束来保证实施。实证法的运作将是这两个环节此消彼长的互动过程。但需要注意的是，无论是软法还是硬法，更多地都是一种概念中的理想形态，在实践中，我们往往不能简单地将某一法规范纳入到软法或硬法的概念之下，任何实证法都将内在地同时具有这两个环节，从而表现出“混合法”的形态。正如过去的传统法概念，过分强调国家中心主义和外部强制力，实际也只能是一种理想形态上的法。在实践中不可避免地要通过其他制定方式和保障实施方式来补充，但是传统法概念过分狭隘的法律观却限制了实证法对这些制定方式保障实施方式的承认和研究，从而产生了前文所称的自缚手足、无所作为的情况。现在，通过软法与硬法这两种完全对立的实证法环节的引入，实证法的视野得到了最大的丰富。这样，我们在研究一个社会规范的时候，首先可以分析它是否属于我们重构的法概念之内。如果是的话，接下来，我们将分析在这一法规范中，软法与硬法的这两个法环节、法机制各处于一种怎样的地位，以及我们如何能动地改变这两个环节的力量对比情况，使法的运作向我们追求的价值目标方式靠近。
虽然从法到软法与硬法的转变中，硬法同样是一个新概念，但在作为法概念的两个环节的这一对概念中，硬法是我国传统法概念的继承者，是对历史的保留，唯一的不同在于制定主体不再限于国家，而及于一切共同体。在民主国家，硬法中权力主体的权力来源还是共同体成员的同意，相关问题可以在原有的以选举民主为特征的经典理论下继续讨论。通过硬法这一环节，经过再造的法概念为经典理论留下了位置。相关问题本文就不再赘述，我们要重点讨论的是软法这一环节它的运作机制。传统法概念否定了法可以具有的一些重要属性，软法这一环节否定了这种否定，它是法概念发展的结果，代表着法概念的未来。
2．软法是一种行为规范
前文已提及，经过再造的法概念依然是一种行为规范，依然不能侵入公民的精神生活，对此我们还要予以强调。即使以成员协商一致同意的方式，也不能认为可以创立一种规制成员个人思想的规范。民主国家的法律的目的是用来保护公民自由，我们对法概念的再造、引入软法环节是为了更好地实现这一目标。所以，即使以软法的方式，也不能认为法的适用范围在个人自由领域有了质的扩大。无论何时公民都不会放弃自己的思想自由，这是一个现代民主法治理论应当坚守的假设。当然，像道德、宗教等社会规范可以期望得到公民更多的发自内心的支持，可以通过协商的方式吸收到实证法中来。但是，人们一定要保证这种吸收是实质协商的结果，避免出现道德强制的现象。
3．软法通过成员共同参与、平等协商一致制定
软法的制定过程的强调成员直接参与、充分表达自己意愿的协商过程，蕴含的是协商民主的精神。这种协商制定的过程不再是经典理论下的金字塔形结构，即从下至上的不断筛选和集中民意的过程，相反，在各个层面上都会发生协商过程，国家机关只不过是参与协商的组织之一，不再是中心组织。在共同体的各个层面内、各个层面间，各个组织就涉及它们的事务都可以展开协商，这就形成了公共治理理论所推崇的网状结构，它以一种类似于直接民主的方式扩大了法律的公民同意来源[46]，增强了法律的权威。
4．软法通过成员自我约束实施
一直以来，我国法学界存在着一种倾向，它认为通过公民自我约束而实施的行为规范应当被称作道德规范而不是法律规范[47]，于是法律只能通过外部强制力来保证实施。前文已经讨论了这种思维模式在理论和实践中的问题。公共治理理论强调鼓励各方利益人的参与来保证政策的推行，对成员自我约束的重视自然是题中应有之意。近年来在经济学领域得到较多应用的博弈论，就是着眼于博弈参与人对博弈环境的判断选择最有利于自己的行动策略，从而在参与人群体中形成稳定的策略组合以达到均衡状态。[48]在策略组合形成后，参与人将以收益为指向，通过自我约束来坚持既选策略。经济学自然不是一种道德学说。实际上，在公共治理理论中已经有人开始利用博弈论所启示的自我约束机制来讨论规则的适用与实现。[49]因此，在法治的实现过程中，希望通过公民的自我约束来保障法律的实施，不仅更符合民主国家的要求，也是一种有着极好发展前景的机制。
5．软法的协商制定与自我约束机制是相辅相成、互为前提的
但是，如果希望公民能以自我约束、自我实施的方式来实施特定规范，那么该规范自然应当得到了公民发自内心的同意。除去公民对遵纪守法的习惯、信仰的这些往往显得脆弱的力量，从更有力的经济理性人的假设出发，这就要求公民对这一规范的内容有清楚的了解，并能够预测遵守规范能为自己带来多少利益，当然，这些利益不限于物质利益，也包括精神利益。要想实现这一目标，无疑这一规范应当是公民直接参与制定，并且在参与过程中，通过协商和信息交流，充分了解了他人的信息、偏好，这样公民才能够肯定在社会交往中自己通过遵守这一规范，会给自己带来相对来说最大的利益。因此，协商制定与自我约束是相辅相成的，互为目标和出发点。依靠公民自我约束实施的规范应当是经过公民充分协商制定的，而制定过程中的协商对执法而言，就是为了能够得到公民的积极支持和自我实施。
（四）与其他软法定义的比较
软法研究开展不久，许多学者作出了很大贡献并提出了自己的软法定义，这些工作和定义为本文的思考提供了丰富的素材和线索。但是，正因为软法研究的历史不长，许多问题还有值得探讨和明确之处，所以面对这些不尽相同的定义，本文认为有必要对一些问题作出澄清以供商榷，并借此进一步明确本文软法定义的内涵。
1．软法是没有法律约束力，但却有实际约束力的行为规范
这一定义在西方软法研究学者中较流行[50]，如前面谈到欧洲一体化进程中开放协调机制中兴起的“软法”。规范一词，本身意味着其有一定约束力，否则就只能称之为意见。抛开别的因素不谈，仅是制定者本人的意愿就能成为使该规范发生约束的因素。承认软法是行为规范就承认了它的约束力，所以“实际约束力”一说不过是同语反复。
软法一词的构造，仅从人类语言的通常用法上看就说明它是一种法律。如果法律的约束力不能有别的意义，只能是“法律约束力”，那么软法也将有法律约束力，哪怕是“软”的法律约束力。认为软法没有法律约束力就意味着软法不是法，就像说白马不是马一样。当人们在使用“软法”定义某一类社会规范，用“软”来修饰“法”时，我们已经将法律约束力赋予了它，除非我们想违背人类语言的用法，以一种不仅让普通人困惑，也让法律人尴尬的方式来使用这一词语。
之所以会出现这一自相矛盾并让人困惑的定义，是因为这些学者依然将“法律约束力”等同于“国家强制力”。在国家强制力方面，诸如国际组织制定的国际规则、社会组织制定的自治规章等等社会规范的确缺乏这一特征。法学界强烈意识到了研究这些规则的重要性，但又不愿放弃旧的思维模式。正是在这种矛盾心理中，产生了这种矛盾的定义。解决矛盾的方法很简单：重新理解法的概念和属性，赋予法律约束力以比“国家强制力”更宽广的新含义，然后我们就可以大方地承认软法的法律约束力。
2．软法是软化的硬法，或软化的传统法规范
这一定义较多地为我国软法研究学者接受[51]，他们通常是在与硬法相比较的意义上使用软法的概念。在他们看来，硬法就是传统意义上的法，而软法是硬法，即传统法规范软化的结果。
从直观上说，这一定义没有告诉我们，硬法软到了何种程度就成为软法，比如说硬法软化51％就是软法，而通常使用“比较”、“一定”等不确定的词语，甚至连这种修饰词也没有。于是，在这种定义中，软化过程中的量变还没有质化，用黑格尔的话说，还没有出现一种新尺度[52]，没有出现不同于硬法的新质的定义，于是也就没有什么新的定义发生。而且，因为软法完全以硬法为中心和出发点，于是，前者毋宁说是后者的一种运用，是后者的具体表现形式。这就存在一个问题：我们完全可以在“传统法概念的适用和具体表现形式”这一标题下讨论这些问题，而没有必要新瓶装旧酒地创造出一对新概念，于是“软法”和“硬法”概念在这种定义下都失去了存在的必要。
这一定义的极端形式中，原有传统法概念中的一些属性被软化为零，即完全消失，此时量变质化，出现了新的概念。于是，过去不属于法学研究视野中的一些行为规范，如政法惯例、公共政策等等可以被纳入到软法概念的外延中，这起到了扩大实证法研究视野的作用。[53]但是这类定义经常不清楚说明究竟哪些属性消失后，一种新的法概念就出现了，结果就可能让软法成为一个大箩筐，什么社会规范都可以装进去。但“软法”显然不应是“社会规范”的同义词，否则又失去了它存在的必要。
而且，因为软法当然也是法，所以如果原来法概念中的某一属性消失后，法依然存在，如果这一属性不是法概念内的必然属性，那么我们又回到了法概念的运用和具体表现形式的新瓶装旧酒的问题上；如果这一属性是法概念内的必然属性，那么当软法出现后，这一属性显然不再是法的必然属性，法概念被重构了。此时就不再存在可以当作传统意义上的法的硬法了，传统法概念不再是软法的中心和出发点，软法也不再是软化的硬法，相反，它们成为一对并列概念。
其实，即使按照这些学者的思维模式，从法到硬法，这已经是一个反思的过程。过去法就是法，不存在什么硬法；今天法不仅是法，还是硬法。因此，不仅软法是一个新概念，硬法也是一个新概念。反思的背后有推动反思的精神在起作用。概念不仅是用来把握现实，也是用来推行理念的，而且后者更重要。[54]在定义新概念的过程中，定义者需要说明这种理念。但这类定义却没有充分说明并体现这种理念，于是就出现了或是过分扩大研究视野，或是以不再是中心的硬法作为中心的问题。
五、软法的功能在软硬法的互动中实现
在对传统法概念进行再造，并通过反思构造出软法与硬法这一对法的环节之后，接来我们就需要对这两个环节的互动如何实践软法的精神，即协商民主与公共治理的理念作出进一步详细的说明。
（一）软法是推动现代法治发展的主要力量
软法与硬法，统一于法概念的同时，在制定和保障实施方式上截然不同，存在两个迥异的理想模型。[55]软法机制下，个人是自身利益的最佳阐释者，个人之间通过充分的交流和协商来制定对每一个人、从而对共同体也有利的规则，并在有利可图的动机刺激下，自我执行。这里隐含着个人能获得充分信息，并且具有足够资源和能力对信息进行收集、分析的假设。硬法机制下，权力主体对整个共同体信息、每个人的偏好、相关立法会带来怎样的后果等等事无巨细都了如指掌，有能力制定有利于共同体从而也有利于个人的立法，有充分的资源发现并纠正任何违反现象。这里假设了一个能够超脱于个人之上，公正立法、公平执法的主体。
软法以个人为出发点，但不是个人主义的，个人在协商的过程中，会根据环境和他人偏好调整自己的偏好，从而在既有利于个人、又有利于整体的情况下实现自己的目标。硬法从整体出发，但不一定是集权主义的，通过对所有的个人偏好以及它们的互动会带来怎样的后果，进行充分分析和排列组合，同样能形成最有利于两方面要求的方案。软法是一种内部立法、自我立法；硬法是一种外部立法、神的立法。
现代民主的发展过程，也是个人意志和选择越来越受尊重的过程，这也是协商民主与公共治理兴起的重要原因之一。软法的价值主张寄托于这两个方兴正艾的理论之中，是对历史的反思和发展。硬法漠视个人意志，脱胎于传统法模式，软法正是以对传统法机制存在问题的解决方案的面目而出现的。因此，相对于硬法，软法生命力更强，在实证法的运作中，将发挥越来越大的作用。以软法为出发点，在一切共同体生活领域推进协商民主，在一切共同体事务运作中发展公共治理，无疑是当今法治的发展方向。所以，在软硬法的互动推动实证法的运作的过程中，软法是主要的推动力量。
法学研究中一直存在着像自由与平等、自由与秩序、政治与法律等等对立概念，这种对立一直没有得到很好地解决。传统法概念固守法律与政治的分离，当法进入到法学研究视野时，法已经是当然民主、当然正当的，所有的问题都留给选举去解决，法律对选举的关注是保证理想选举模式的实现，而不触及选举本身是否是民主有效实践的方式的问题。这种当然民主的态度不能有效统一那些对立的价值，限制了法学研究的发展。软法则不回避这一问题，相反它本身试图最大限度回应法的民主性问题，使法的民主性源泉从过去脆弱的选举一线，扩大为网络化的来源，在解决法律与政治分离的问题上前进了一大步。而硬法又从共同体整体利益出发，充分考虑像秩序、平等等整体性问题。于是，通过这一对在许多方面截然相反的环节的互动，经过再造的法概念，至少比传统法概念，能更好地符合在法律运作中同时满足这诸多对立价值的要求，其中的辩证法本文就不再赘述。这种辩证法也能给予当代法学研究一个更广阔的空间，而软法是推动这一辩证法运动的中心力量。
（二）硬法在保护软法发展中的作用
软法代表了现代法治的发展方向，不过它是非常理想化的模型，而现实却并不总具备其所设想的那些完美条件，仅依靠软法肯定会四处碰壁，甚至适得其反。这时，与软法在创制和实施机制上截然对立，从而在很大程度上能够避免它在现实应用中局限性的硬法机制就有用武之地了，这也是在软法出现后，硬法仍将在现代法治中占有一席之地的主要原因。
1．集体理性和个人理性的统一
软法通过共同体成员的互动制定，参与人主要从自身利益出发，整体利益排在第二位。博弈论的分析已经告诉我们，在每个参与人都是理性的情况下，博弈结果有可能是非理性的，将损害集体利益并反过来损害个人利益，如著名的“公共地悲剧”和“反公共地悲剧”。[56]这一情况的发生，一方面是由于参与人间沟通不够，或者参与人没有充分的资源来收集信息；另一方面恰恰是在于软法的自我约束实施机制：因为当其他参与人都信守规则时，一个人的违法行为在很多时候看起来对共同体没有多大损害，但却能为他带来更大利益，在这种情况下自我约束力最脆弱，规则极易被违反。但这样做的人多了，共同体利益就会急剧下降。面对这两个问题，就需要依靠硬法机制，超脱于个人利益，从共同体外部重构博弈环境，为参与人的沟通和信息收集提供便利，减少协商成本，并加强对个人违法的监督，提高个人的违反成本。
2．表面协商
当协商民主和公共治理成为共同体生活的主题后，协商中的强势主体迫于社会压力会以协商的形式与其他主体交往，但实际上却会利用自己的影响力，扭曲协商结果，造成表面协商的假象。发生这种情况时，一般可以通过类似于处理上一问题的硬法机制，从外部来修正这种协商过程。不过有时问题的解决要复杂许多。
比如在行政法领域，行政国年代，行政机关掌握着大量的社会资源，相对人需要反复同行政机关发生交往。协商需要建立在当事人平等的基础上，但行政法制中的协商过程最易于被行政机关的强势地位扭曲，行政机关完全有可能制造出广泛参与、充分讨论的软法表象，却行硬法之实。[57]也许在单次协商中没有什么好的办法杜绝行政机关的表面协商、实质压制的行为，比如以行政指导的方式实行地方保护，但是相对人可以利用硬法机制下国家权力间互相制约的机制，给予行政机关强大的政治压力。这就带来了转换代议机关角色定位的问题。
在软法视野中，代议机关显然不是主要的立法组织，甚至代议机关本身应当是硬法而非软法机制中的重要组织。但在防止行政机关表面协商现象发生的努力中，代议机关依然可以发挥很强的民主控制作用，不过考虑代议机关的资源限制，代议机关以立法作为主要职能的角色定位要转变了。为防止表面协商，代议机关应将很大一部分精力用于收集民意，通过财政、人事等手段监督行政机关是否真正贯彻了实质协商的要求，而不是去制定一些尽可能细致的立法。[58]此时，选举制度等与硬法机制联系更紧密的传统民主法治机制对公民来说，依然是一个方便而高效地表示不满、影响决策的渠道，以此对代议机关并从而向行政机关施加压力，尽可能减少表面协商情况的发生。与此同时，司法机关也可以建立程序上的要求保证实质协商的进行。
3．不良外部性
我们生活在一个充满连带性的社会中，实际上，没有一个人的行为是绝对无社会意义的。在软法机制下，由于网络状的立法模式，不同的立法主体间更易发生相互影响。很多时候，有的共同体制定的规范，表面上看只适用于内部成员，只具有内部效果，但实际上却会对外部成员发生相当大的影响，如行业协会制定的产品标准就有可能影响到消费者和相关产业经营者，行政机关制定的内部指导性文件会严重影响相对人权利的实现。此时就需要硬法介入，或者要求该共同体将影响到的相关利益人纳入协商过程中，或者为该共同体立法设定框架，指引软法的制定，禁止其制定不属于其权限范围内的规则，防止少数人为多数人立法的情况发生。
（三）实证法从软法向硬法的转化
软法代表了现代法治的发展方向，软法因素在实证法中所占的比重将越来越大，实证法也面临着一个不断软化的过程。但是在实现这个目标的过程中，结合现实中的各种因素，实证法有时会出现从更多表现出软法属性转变成更多地表现出硬法属性。例如，在某一领域内更多表现出软法属性的实证法规范，在另一领域会更多地表现出硬法的属性。或者当现实环境不具备软法机制实现的条件时，实证法会更多地借助于硬法机制来运作，等待条件成熟以后，再重新软法化。
1．新的规范金字塔
就创制而言，软法是多元而网络状的。但在创制完成后的适用过程中，为了保证内部一致性，软法构成的规范体系依然是金字塔型的。而且，人类大的共同体之中还会有小的共同体。前者通过软法机制制定的法律，对于后者来说，在其无权限的情况下，自然是后者必须执行的法律。而且有的时候，小共同体不一定会认识到大共同体立法的价值，如前面提到的集体理性与个人理性相冲突、不良外部性等情况。因此，有时在大共同体层面上制定的软法，对小共同体来说就是一种外部立法、硬法。这些因素都促使了一种规范金字塔的出现。
但这是一种摆脱了过去创制机制上金字塔结构的新的规范金字塔，而且在其顶端进行调控的只能是软法。例如，因为在民主国家，没有什么力量可以强制作为整体的人民，在该国法律秩序顶端的宪法，对这种国家机关，甚至具有最高民主合法性的代议机关来说，更多地表现出硬法的属性，但是对该国人民来说只可能是软法。实际上宪法要对作为整体的人民发生作用，只能寄希望于法治传统和理性等因素使得该国人民会自我约束。这也说明软法才是现代法治的最终精神。
2．部分协商：软法作为硬法的先导
前文已提及，一个小共同体制定的规则，有可能会影响它身处其中的更大的共同体并产生不良外部性，这是一种部分协商，即没有将受影响的相关利益人都纳入到协商过程中来。在另一种情况下，实际利益受影响的当事人可能因为相关事务对个人影响很少，或者协商成本很高而不愿积极介入协商过程，于是采取被动接受他人制定规则的策略，这就会出现许多实际利益相关人怠于协商，规则制定过程只能部分协商的情况。
在前文及的欧洲一体化过程中出现的开放协调机制中就存在这一现象。因为在成员国间达成一致同意的成本很高，所以欧盟权力机构主要通过建议、设定强制性很少的基础标准等方式，引导成员国在相关政策的制定和执行上达成一致，这种规则显然只反映了欧盟权力机构和一部分成员国的意志。不过当推行的政策在实践中证实可行，而且自愿接受的成员国较多以后，欧盟就以制定有外部强制力和执行力的法律的方式，将相应制度稳定下来，为整个共同体的行动提供指导方向。
因为怠于协商造成只能部分协商，最后只能以硬法肯定不完整意义上的软法，于是就会出现软法向硬法转化，或软法是硬法先导的现象。这种现象多发生在社会变动迅速或各共同体正处于整合的过程中。此时，共同体对规则的需求比较大，硬法在创制中的高效性优势就会体现出来。如果经过部分协商的规则在现实中证明可行的话，人们就可以通过硬法机制将其稳定下来，而不是坐等普遍同意的到来。但是在这种情况下，软法的协商机制依然要得到尽可能的尊重，在制定与适用过程中，协商之门应当始终打开，整个法律制度中的协商精神应被共同体成员强烈地意识到，成员对整个法律制度基于协商而来的合法性要有相当程度的认同。否则这种硬法创制机制中的高效性，很容易会被执行中当事人的不合作而带来的高昂执法成本所抵消，并且过多的部分协商会使共同体成员对协商的价值、其他主体的协商诚意产生越来越多的怀疑。
六、实践软法机制对推动我国法治建设的作用
出于对中国法制中种种现实问题的考虑，本文进行了软法的理论探索之旅，现在我们要回到这个出发点，考察经过软法重构后的法概念和软法机制，对我国民主法治建设中的一些重大问题可以提供哪些帮助。
（一）各守其位，各司其职
传统法概念下，很多社会规范都无法纳入到法学研究视野中来，如党的政策、行业协会制定的标准、学校的学生处分条例，而这些规范对个人利益的影响越来越大。本文再造的法概念对这一问题提出了解决方案，它努力有效回应现实的要求，尝试将这些规范纳入到研究视野，整合进国家的法律体系中。接下来的问题就是如何对待这些规范。
传统法概念与司法中心主义联系紧密，规范的构造要方便于司法审查的进行。但是在我国法治实践，尤其是公法实践中，受我国政治体制以及文化传统影响，司法机关的地位和发挥的实际作用有限，这也为我国行政诉讼的现状所反映。在前文的讨论中我们发现，传统民主模式对司法中心主义的追求在现代行政国家已经遇到了严重问题。中外两方面的因素都决定司法中心主义在我国法制建设中的局限性。软法恰恰不以国家机关为中心从而也不依靠司法机关，国家机关更多的是在协商过程中扮演一个监督和协调者的作用。虽然软法的非司法中心主义的特点有时也成为一些学者反对软法的理由[59]，但中国法制发展的现状却使软法机制的能为问题的解决提供一条更可行的道路。
例如，当某学生受到他所在大学的处分时，如果他对该学校的学生处分条例有异议，并向法院提起诉讼时，因为大学是一种社会共同体，学校自治性质的条例作为共同体制定的规范，按照本文的法概念的内涵，也应当属于一种法规范，应当纳入到公法诉讼中来，在我国是行政诉讼，因此法院应当受理此类诉讼。然后，考虑到大学是同过去的唯一的立法者国家不同的立法者，法院可以首先从软法机制出发审查该条例，如在制定过程中，是否征求了相关利益人，如行政管理机构、教师组织、学生组织甚至家长团体的同意，因为他们是形成学校这个共同体的基本群体，在这个诉讼中，则主要考虑学生组织的意见。如果发现在条例制定过程中存在实质协商的过程，法院就可以认为这些团体会支持相关规定，基于承诺应被遵守的原则，某一作为个人的学生的意见不能改变这一实质协商中的结果。但在这里并不是完全形式化的程序性审查过程，所以即使一方举证证明已有形式化的协商过程发生，如果另一方可以证明存在实质性的反对意见，且它在协商过程显然没有得到充分考虑，那么，法院可以认为实质协商尚未完成。接下来法院要考察这一自治性条例的硬法属性，如其外部性，即是否对其他社会成员产生影响，或它是否抵触国家相关法律法规，如处置了国家法律明文规定属于大学自治权力范围内的学生权利。只有通过这两步审查后，法院才能认为相关自治性规范是有效的，可以成为学校对相对人利益进行处置的依据。
肯定每一共同体制定的规范的法律效力，同时又划定其效力范围，就能使各种社会规范起到各守其位、各司其职的作用，弥补了国家立法资源的不足。同时，通过鼓励共同体成员通过内部协商制定规则，为相互之间纠纷的预防和解决提供指导，这样就能尽可能将纠纷化解在共同体内部，减少需要国家机关介入到纠纷解决中来的情况，起到避免纠纷扩大化，维护社会和谐稳定的作用。
（二）转变执法方式，推行协商行政
前文已提及，一些共同体规范因为种种原因，在制定过程中无法充分协商，而这一情况在我国行政法领域更易于发生。在我国，由于人民代表大会制度还有许多进一步完善的地方，行政机关的政策和内部指导性文件很多时候起着立法的作用，有时行政机关还需要根据执政党的政策来调整自己的执法活动。这就意味着，在行政执法过程中，一方面，行政机关依照的规范本身是不明确的，需要在执行中不断细化；另一方面，这些规范在制定过程中还没有与相对人进行充分协商，很多时候相对人对这些规范不了解，也就无从谈及积极配合了。
这就要求，除了在立法过程中尽可能推行软法机制以外，在执法过程中，也要改变我国行政机关过分信赖命令处罚和强制性手段等硬法措施的执法传统，尽可能通过与相对人对话、协商和合作的方式来执行法律。于是，当公务员走出机关大门，开始适用法律时，它并不是法律制定过程终结和性质上完全不同的执法过程的开始，相反，它是法律制定过程的继续，甚至是一个更重要过程的开始。同静态的、逻辑上严密但僵死的硬法不同，软法是动态的，它更重视法律适用的过程，通过在适用中遇到的新情况而不断调整自身，充满灵活性。
当然，协商行政的执法方式在个案中看来，相对于简单而刚性的硬法机制来说，成本要高许多。但这种执法方式带来的是当事人的理解和支持，减少了监督纠正违法行为的执法成本，减少了强制性权力的滥用和腐败的发生。从国家制度的角度来说，协商行政的执法方式能够增强公民对国家机关合法性的认同，减少抗法和群体性事件的发生，同样有利于和谐社会的建设。当然，以选举民主为代表，通过权力与权力的监督制约来保证公民主体地位的传统民主模式，还要在我国民主法治建设中继续完善发展，这样才能从外部对行政机关推行协商行政施加更大的压力。
（三）发展适合中国国情的民主制度，完善依法执政
同世界各国的政治实践一样，我国政治生活中，许多政治活动的规则在国家正式立法中鲜有规定，尤其是党的执政方式，长期以来都是通过惯例、党的文件等方式进行指导，依靠执政党、参政党以及其他组织的自我约束实施。自新中国建立以来，这些规范制度在我国政治生活中一直起着重要作用，例如我国的多党合作与政治协商制度，它们的创制和运作方式更接近于软法。发展适合中国国情的民主制度，首先就要深刻理解这些规范制度能够在中国政治环境下产生、发展的原因，从中解析出在中国语境下发展民主制度的动力源泉，这样才能为我国民主制度的发展提供切实可行的方案和智力支持。[60]相反，如果无视这些软法性质的民主制度的作用，坚持以硬法机制发展我国民主制度，除去在现行中会遇到如何执行的问题外，它还将以其简单而刚性的行事作风，在条件成熟以前就触及我国政治生活中的诸多深层问题，难度较大。
而且，同国家机关依法行使职权的行为不同，很多时候执政党的执政活动采取的不是直接行使公权力，而是建议、发布政策性文件的方式。显而易见，这些执政方式在软法框架内能够得到更好的研究。对这些规范制度展开软法研究，将其纳入法治化轨道，将为完善执政党的依法执政提供理论支持和指导。
因此，完善和发展这些在我国政治生活中久以存在、为人们熟悉的规范制度，相对于以硬法机制来建立完善我国的民主法治，在现实中能够从各方面得到更多的理解和支持。在这种理解和支持中，通过充实蕴含在这些规范制度中的软法精神，发扬软法的协商民主观，就能够为我国民主法治的发展提供一种不同并更可行的视角和路径。
七、结语：一个方案，一个方向
将经典民主法治理论应用于中国法制现实，希望用它来解决人们在中国民主法治化进程中遇到的种种问题，这种方法本身存在着一定的问题。这种问题既来自于经典理论本身的缺陷，也来自于中国的现实民主法治环境与经典理论兴起的西方社会条件的不同，软法就是对这些问题反思的结果。软法在我国民主法治的理论重构、制度建设和法治实践中都提出了自己的设想。所以，我们在构造软法概念的过程中，重点考察了我国传统法概念反映出来的我国传统法治观的特点和不足，以及经典民主法治理论的核心与缺陷，并在这些反思和比较的基础上再提出自己的方案。
但毋庸讳言，虽然软法蕴含的新民主法治观有着强大的生命力，但是人们对经典民主法治理论、制度和实践的再造和发展，很多时候不能仅寄希望于软法的自身努力。软法机制的发达和实现有时需要借助硬法机制创造条件，如立法主体的多元化，选举民主的完善，有时条件的创造甚至超出了法学的能力范围，比如公民法治意识传统的形成和完善，社会能够宽容对待不同观点和生活方式。不过正是基于软法的这些条件需要，在提高现代国家生活中普通公民实际地位的努力中，软法指出了许多发展的线索，能够在很大程度上指引人们前进的方向，这也是我们希望软法能提供的诸多贡献之一吧。
[1] 程迈，北京大学2007级宪法学与行政法学专业博士研究生。
[2] “规则的内在方面经常被曲解为与外部可见的身体行动相对照的纯粹‘感情’问题。毫无疑问，在规则被社会群体普遍接受，并一般受到社会批评和要求遵守的压力所支持的地方，个人可能经常有类似于受限制或被强制那种心理上的体验。当他们说他们‘感到受约束’而以某种方式行为时，他们可能实际上指的就是这些体验。但对于‘有约束力的’规则的存在来说，这种感受既不是必需的，也不是充足的。说人们授受某些规则但从未有过受强制的感受，这种说法是不矛盾的。”〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第59页。“但强制性也可以是内在的。如果个人受到难以抗拒的冲动、嗜好和非理性的偏见或者无法控制的方向的激情的支配，而且如果他们作出的真正的选择充满了无知、愚蠢、操纵和宣传，那么，他们之缺乏自由就如同他们屈从于外在的强制是一样的。”〔美〕约翰·凯克斯：《反对自由主义》，应奇译，江苏人民出版社2003年版，第9页。
[3] 李传军：《管理主义的终结——服务型政府兴起的历史与逻辑》，中国人民大学出版社2007年版，第263—266页，“二、我国传统行政模式的特征；三、我国传统行政模式的弊端”。
[4] 刘爽：“中国警察 一支疲惫之师”，载《法律与生活》2003年第2期。
[5] “一个法律之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能次要的和辅助的保障。”〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第363页。
[6] See：Robert C．Ellickson，Order without Law：How Neighbors Settle Dipute，Harvard University Press 1994，pp.138—147，“Beyond Legal Centralism：A Critique of law-and-Economics Theory.”
[7] 李光灿、吕世伦主编：《马克思、恩格斯法律思想史》，法律出版社2001年版，第136—137页。
[8] “在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”李光灿、吕世伦主编：《马克思、恩格斯法律思想史》，法律出版社2001年版，第602页。
[9] “A law，in the most general and comprehensive acceptation…may be said to be a rule laid down for the guidance of an intelligent being by an intelligent being power over him.”〔英〕奥斯丁：《法理学讲演录：英文》（影印本），中国社会科学出版社1999年版，第86页。
[10] “…the Divine law，or the law of God.”，同上书。
[11] Positive law，同上书，第87页。
[12] “The science of jurisprudence（or，simply and briefly，jurisprudence）is concerned with positive laws，or with laws strictly so called…”同上书，第172页。
[13] Positive morality，同上书。
[14] “Rewards are，indisputably，motives to comply with the wishes of the others．But to talk of commands and duties as sanctioned or enforced by rewards，or to talk of rewards as obliging or constraining to obedience，is surely a wide departure fro the established meaning of the terms.”同上书，第91页。
[15] “…positive moral rules which are law properly so called are of there kinds...2.Those which are set by sovereigns，but not by sovereigns as political superiors.”同上书，第181页。
[16] 参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17] 〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81—100页。
[18] “Closely analogous to human laws of this second class，are a set of objects frequently but improperly termed laws，being rules set and enforced by mere opinion… and rules of this species constitute much of what is usually termed ‘International law.’”〔英〕奥斯丁：《法理学讲演录：英文》（影印本），中国社会科学出版社1999年版，第87页。
[19] 陈惠丰：“协商民主与人民政协”，载罗豪才等著：《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第34—59页。
[20] 《中共中央关于加强人民政协工作的意见》（2006年2月8日），载《中共中央关于加强人民政协工作的意见学习读本》，中国政法大学出版社2006年版，第3页。
[21] 罗豪才、张世泰：“协商民主及其软法机制——对我国多党合作与政治协商制度的一种分析”，载罗豪才等著：《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第127—133页。
[22] “指定一个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认授权于如此本身人格的人在有关公共和平或安全方面所采取的任何行为、或命令他人作出的行为，在这种行为中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断。这就不仅是同意或协调，而是全体真正统一于唯一人格之中……”〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第131页。“除非基于他们的同意和基于他们所授予的权威，没有人能享有对社会制定法律的权力。”〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启农、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第80页；“我们每个人都以其自身及其全部力量共同置于公章的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第20页。
[23] “The traditional model of administrative law thus conceives of the agency as a mere transmission belt for implementing legislative directives in particular cases.”Richard B．Stewart，The Reformation of American Administrative Law，88 Harvard Law Review 1667，p.1675.与其说行政机关，还不如说“法律”是这条无形的传送带。
[24] 谈火生：《民主审议与政治合法性》，法律出版社2007年版，第138页。
[25] 〔美〕罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第12页。
[26] “英国人民自以为是自由的，他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们等于零了。”〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第121页。
[27] 王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版，第24—30页。
[28] Richard B．Stewart，The Reformation of American Administrative Law，88 Harvard Law Review 1667，p.1712.
[29] “IV Administrative Law as Interest Representation”，Id.，pp.1760—1790.
[30] 程迈：“中国行政过程中的公众参与——一个比较和再认识的视角”，载《研究生法学》2008年4月刊，第130页，“（五）对利益代表理论的评价：不是重构的重构”。
[31] 〔英〕托尼·鲍法德、哈里·李斯特编：《公共管理与治理》，孙迎春译，国家行政学院出版社2006年版，第5—9页。
[32] 同上书，第146页。
[33] 同上书，第9页。
[34] 李传军：《管理主义的终结——服务型政府兴起的历史与逻辑》，中国人民大学出版社2007年版，第240页。
[35] 〔英〕托尼·鲍法德、哈里·李斯特编：《公共管理与治理》，孙迎春译，国家行政学院出版社2006年版，第170页。
[36] 谈火生：《民主审议与政治合法性》，法律出版社2007年版，第137—146页。
[37] 〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第69—74页。
[38] “众意与公意之间经常总是有很大的差别；公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总各。”〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第35页。
[39] 〔美〕罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第225—236页，“第六讲公共理性的理念”；〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第185—206页，“2．交往权力与合法的立法过程”；〔美〕博曼：《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，黄相怀译，中央编译出版社2006年版，第21—63页，“第一章：什么是公共协商？一个对话性思考”。
[40] 谈火生：《民主审议与政治合法性》，法律出版社2007年版，第159页。
[41] Orly Lobel，The Renew Deal：The fall of regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thoughts，89 Minnesota Law Review 342，p.386.
[42] 王新艳：“论开放协调机制——欧盟社会治理模式研究及借鉴”，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第312—323页。
[43] Orly Lobel，The Renew Deal：The fall of regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thoughts，89 Minnesota Law Review 342，pp.388—395，“F．FLEXIBILITY AND NONCOERCIVENESS（OR SOFENEE-IN-LAW）；“In the last decade soft law，in the form of recommendations，opnions，restatement-like codes and soft modes of governance has come to be seen as a promising tool for the harmonization of European law，providing a viable complement，or even alternative，to traditional hard law.”Anna di Robilant，Generalogies of Soft Law，54 Am．J．Comp．L.499，p.450.“In fact，soft legal instruments are core elements in new modes of governance．The reason that governance modes are new in because common targets，accords，codes of conduct，guidelines and participatory schemes are often established not only by hard but also soft law.”Yoichiro Usui，The Roles of Soft Law in EU Environmental Governance：An Interface between Law and Politics，EUSA-Japan The 26th Annual Conference：The EU and Governance，p.7.
[44] 王新艳：“论开放协调机制——欧盟社会治理模式研究及借鉴”，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第312—323页。
[45] “环节”这一概念在黑格尔哲学，尤其是他的自然辩证法里起着很重要的作用。概念的发展在他看来，就是原有概念的两个互相否定的环节，不断否定和抛弃的结果。“思辨的东西，在于这里所了解的辩证的东西，因而在于从对立面的统一中把握对立面，或者说，在否定的东西中把握肯定的东西。”〔德〕黑格尔：《逻辑学》（上卷），杨一之译，商务印书馆1966年版，第39页。这一方法的一个例子有：“变的环节：发生与消灭”，同上书，第96页。
[46] “直接民主传统对民主理论的最大贡献也许在于它所包含的合法性观念。”李强：《论两种类型的民主》，载刘军宁等编：《直接民主与间接民主》，三联书店1998年版，第13页。
[47] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年第3版，第362—365页，“第二节法与道德”。
[48] 王则柯、李杰编著：《博弈论教程》，中国人民大学出版社2004年版，第6—7页，“1—2博弈三要素和囚徒困境”，第64—66页，“2—8纳什均衡的正式定义”。
[49] “Recalling game theory models，it suggest that under the right architecture—increased social density that generates collaboration and interdependences—people will follow norms and conform without formal regulatory means.”Orly Lobel，The Renew Deal：The fall of regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thoughts，89 Minnesota Law Review 342，p.385.
[50] 翟小波：“软法概念与公共治理——软法与公共治理之关系和软法概念之证立的初步理论”，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第126页。
[51] “可以说，软法‘这一术语指的是不具有任何约束力或者约束力比传统的法律即所谓硬法要弱的准法律文件’。”罗豪才、毕洪海：“通过软法的治理”，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第292页；“软法之软是由于判断合法性的三个标准上出现了弱化现象”。魏武：“软法是什么”，同上书，第181页。
[52] “现在，定量再不是漠不相关的、外在的规定了，因此，定量作为这样的外在规定，是扬弃了，并且是质，并且是那个由此而是某物的东西，这就是定量的真理，就是尺度。”〔德〕黑格尔：《逻辑学》（上卷），杨一之译，商务印书馆1966年版，第351页。
[53] 宋功德：“公域软法规范的主要渊源”，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第189—203页。
[54] “为了能把握现象当作经验来解读，我们的认识能力会感到有一种远比仅仅按照综合的统一性来逐字拼写诸现象还更高的需要，而我们的理性会自然而然腾飞到那些知识上去，这些知识远远超出随时都能有某个经验所能提供的对象与这相符合的地步，但尽管如此，它们却具有自己的实在性，而绝不仅仅是一些幻影。”〔德〕 康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，第270页。
[55] 对法的两种截然不同的创制机制的讨论，可以参见：Willem Witteveern and Bart van Klink，Why is soft Law Really Law？A Communicative Approach to Legislation，RegelMaat：Journal for Legislative Studies，http：//rechten.uvt.nl/bartvanklink/softlaw.pdf，2008-8-6 last visited．“1．Two Styles of Legislation”在该文中，作者将立法方式区分为工具性的立法（instrumental legislation）和沟通性的立法（communicative legislation），在第一种模式下，立法是通过自上而下的、命令式方式进行的；在第二种模式下，立法则是各个立法参与主体共同协商、交流的结果。
[56] 姚从容：《重新解读“公共的悲剧”》，载《财经理论与实践》2004年7月第25卷第130期，第17—23页；寇宗来：《反公共地模型：一个捕鱼模型》，载《世界经济交流》2002年第5期，第42—53页。
[57] “在有政治纳入而无有效参与或发言的情况下，贫困公民常常别无选择，不得不服从政治决定。”〔美〕博曼：《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，黄相怀译，中央编译出版社2006年版，第96页。
[58] “人们为把那些‘立法机关’的任务限制于制定狭义上的法律而做出的为数极少的尝试，也是注定要失败的，因为这种做法就是要把实际存在的唯一代议机构的任务限定在制定一般性规则的范围内，而同时也就是要剥夺它们对政府大多数活动的控制权。”〔英〕哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第206页。
[59] Jan Klabbers，The Undesirability of Soft Law，67 Nordic Journal of International Law 381（1998），pp.381—391.
[60] 罗豪才：“公域之治中的软法”，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第11页。