2008年全国法律硕士联考专业基础课真题及详解
刑法学部分
一、单项选择题：1～20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。
1．下列行为中，已满14周岁不满16周岁的人应当负刑事责任的是（ ）。
A．故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、拐卖儿童
B．强奸、抢劫、抢夺、放火、爆炸
C．强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸
D．抢劫、绑架、放火、爆炸
【答案】C
【解析】《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
2．故意杀人罪（未遂）的犯罪构成属于（ ）。
A．基本的犯罪构成
B．修正的犯罪构成
C．派生的犯罪构成
D．减轻的犯罪构成
【答案】B
【解析】修正的犯罪构成，指以基本的犯罪构成为基础并对之进行补充、扩展所形成的犯罪构成。修正的构成通常包括故意犯罪的未完成形态如犯罪预备、未遂和中止等形态，以及共同犯罪形态，如帮助犯教唆犯等。
3．下列犯罪行为中，属于不作为行为方式的是（ ）。
A．甲因高兴将3岁儿子抛接但因失手致其死亡
B．乙分娩婴儿后为掩盖未婚先孕真相将婴儿扔出窗外致婴儿死亡
C．丙分娩女婴后不愿扶养，遂以2万元价格将其卖给他人
D．丁分娩婴儿后将婴儿弃置于火车站致其冻成重伤
【答案】D
【解析】不作为，是指消极的行为，即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。从表现形式看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质看，不作为直接违反了某种命令性规范。丁负有扶养婴儿的义务，却将其弃置于火车站致使其被冻成重伤，属于不作为行为方式，构成遗弃罪。
4．间歇性精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时，实施严重危害社会行为的（ ）。
A．应当负刑事责任
B．不负刑事责任
C．应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚
D．待治疗痊愈后再追究刑事责任
【答案】B
【解析】《刑法》第18条第2款规定，间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。但间歇性精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施严重危害社会行为的，不负刑事责任。
5．消防队员甲在执行灭火任务中，担心被大火毁容，逃离火灾现场。甲的行为（ ）。
A．属于紧急避险
B．属于紧急避险过当
C．不能成立紧急避险
D．属于假想避险
【答案】C
【解析】根据《刑法》第21条第3款的规定，紧急避险中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。这是关于紧急避险的例外限制。消防队员甲负有灭火义务，但甲因担心大火毁容而逃离现场，其行为不能成立紧急避险。
6．下列情形中，属于犯意表示的是（ ）。
A．甲为非法制造枪支而购买钢管
B．乙对朋友发誓说要杀死仇人张某
C．丙发电子邮件邀约朋友参与盗窃
D．丁向他人发送敲诈财物的短信息
【答案】B
【解析】犯意表示，是指行为人以口头、文字等形式将其直接故意犯罪的意图明确表露出来，没有任何具体的犯罪准备活动。本题中，甲、丙和丁都已经实施了犯罪行为，不再是单纯的犯意表示。乙只是将自己的犯罪意图表示出来，并未实施具体的犯罪行为，属于犯意表示。
7．成立犯罪不可缺少的要素是（ ）。
A．犯罪行为
B．犯罪结果
C．犯罪目的
D．犯罪动机
【答案】A
【解析】A项，我国刑法规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面这四个要件。任何一种犯罪都必须有人的行为，没有行为就没有犯罪，危害行为是一切犯罪构成客观方面的必要要素。B项，犯罪结果并非存在于一切犯罪中，行为犯、危险犯就不要求具备犯罪结果；C项，犯罪目的只存在于故意犯罪中，过失犯罪不存在犯罪目的；D项，犯罪动机不是犯罪构成的必备要件，它不影响犯罪主观方面的成立。
8．甲明知自己的枪法很差，但为杀乙，置乙身边丙的生命安全于不顾，向乙射击。结果没有击中乙，却打死了丙。对于丙的死亡，甲的罪过形式是（ ）。
A．直接故意
B．间接故意
C．疏忽大意的过失
D．过于自信的过失
【答案】B
【解析】间接故意，指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。所谓放任危害结果的发生，就是听其自然，纵容危害结果的发生，对危害结果的发生虽然不积极追求也不设法避免。本题中，甲明知自己的行为可能会伤害丙，虽然不积极追求但却放任危害结果发生，系间接故意。
9．区别犯罪预备与犯罪未遂的关键在于行为人是否着手实施了（ ）。
A．有助于犯罪既遂的行为
B．有助于实现犯罪目的的行为
C．有助于犯罪结果发生的行为
D．刑法分则规定的犯罪实行行为
【答案】D
【解析】犯罪未遂和犯罪预备的关键区别在于是否已经着手实行犯罪，即犯罪预备是“准备实行”，犯罪未遂是“开始实行”。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪的构成要件中客观方面的行为。
10．下列情形中，属于犯罪未遂的是（ ）。
A．甲持匕首在张三每天下夜班经过的路口守候，准备杀死张三，但张三当夜没有出现在这一地点
B．乙携带匕首乘坐出租车，准备对出租车司机进行抢劫，因形迹可疑，出租车司机将车开进了派出所将其抓获
C．丙非法购进两支手枪还未来得及出卖即被抓获
D．丁为抢劫李四钱财，假装劝酒将李四灌醉，没来得及取走李四财物，因被李四的妻子发现而慌忙逃走
【答案】D
【解析】犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。AB两项，甲、乙二人实施的是预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪，为犯罪预备；C项，丙的行为已经构成非法买卖枪支罪（既遂），未来得及出卖不影响犯罪既遂的成立。
11．甲与乙共谋后，分别从前、后门进入李家追杀李某，李某被甲追至后门处被乙一刀捅死。甲、乙的共同犯罪形式是（ ）。
A．必要共同犯罪
B．简单共同犯罪
C．复杂共同犯罪
D．特殊共同犯罪
【答案】B
【解析】根据共同犯罪人之间是否存在分工，可以将共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。简单共同犯罪，是指二人以上共同直接实行刑法分则规定的具体犯罪的构成要件的行为。复杂共同犯罪是指各共同犯罪人之间存在犯罪分工的共同犯罪。本题中，甲、乙共谋犯罪，并不存在具体分工，属于简单共同犯罪。A项，根据是否能够依据法律的规定任意形成，可以将共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪，本题中，甲与乙属于任意共同犯罪而非必要共同犯罪；D项，根据共同犯罪人之间有无组织形式，可以将共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪，本题中，甲与乙属于一般共同犯罪。
12．区别拐卖妇女罪与绑架罪的关键是（ ）。
A．犯罪对象是否为妇女
B．是否实施了绑架妇女的行为
C．是否通过出卖妇女获取钱财
D．是否非法剥夺了妇女的人身自由
【答案】C
【解析】拐卖妇女罪和绑架罪区分的关键是犯罪目的不同，拐卖妇女罪以出卖为目的，绑架罪以勒索财物或者扣押人质为目的。两者的犯罪对象都可以是妇女，也都可能实施了绑架妇女的行为或非法剥夺了妇女的人身自由，这些并不能作为区分两罪的关键。
13．下列情形中，属于牵连犯特征的是（ ）。
A．实施某个犯罪，其手段行为又触犯其他罪名
B．实施一个犯罪行为触犯数个罪名
C．数个犯罪行为触犯同一罪名
D．犯罪既遂状态与犯罪造成的不法状态同时存在
【答案】A
【解析】A项，牵连犯指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪的情况；B项属于想象竞合犯的特征；C项表述不是十分明确，如基于同一概括故意连续实施数个犯罪触犯同一罪名则为连续犯；D项属于继续犯的特征。
14．甲于2004年11月1日实施了引诱不满14周岁幼女卖淫的行为。根据刑法规定，引诱不满14周岁的幼女卖淫的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。在不具备追诉时效中断或延长的情况下，对甲的行为的追诉时效是（ ）。
A．5年
B．10年
C．15年
D．20年
【答案】C
【解析】根据《刑法》第87条的规定，法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年不再追诉。本题中，引诱幼女卖淫罪可处5年以上有期徒刑，其法定最高刑为10年以上有期徒刑。
15．《刑法》第307条第1款规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处……”这种罪状形式属于（ ）。
A．简单罪状
B．叙明罪状
C．空白罪状
D．引证罪状
【答案】B
【解析】叙明罪状，即在刑法分则条文中详尽描述具体犯罪的基本特征。本题所描述的妨害作证罪的法条，对该罪的构成要件做了详细的说明，故为叙明罪状。简单罪状，即在刑法分则条文中只简单描述具体犯罪特征而不作更多的解释。空白罪状，即在刑法分则条文中不直接叙明犯罪的特征，而只是指出该犯罪行为所违反的其他法律、法规。引证罪状，即引用刑法分则的其他条款来说明某种犯罪的特征。
16．中国公民甲在境外被一外国间谍组织收买，接受该间谍组织指派，回国搜集某沿海军事基地情报。甲的行为构成（ ）。
A．间谍罪
B．为境外窃取、刺探国家秘密罪
C．非法提供国家秘密、情报罪
D．故意泄露国家秘密罪
【答案】A
【解析】根据《刑法》第110条的规定，对于参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，以及为敌人指示轰击目标的，以间谍罪论处。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和间谍罪的关键区别是：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“境外”，包括境外非间谍性的机构、组织和个人，如果是间谍组织，应以间谍罪论处；如果机构、组织、个人并非境外性质，则构成故意泄露国家秘密罪。间谍罪和故意泄露国家秘密罪的关键区别是：故意泄露国家秘密罪侵犯的客体是国家的保密制度；间谍罪侵犯的客体是国家安全。
17．甲驾驶车辆在城市主干道不慎将乙撞成重伤，负事故主要责任。由于抢救乙的医疗费用不断增加，甲感到很紧张，遂到寺庙中祈祷乙快点死去。在其祈祷后的第二天，乙死亡。甲的行为构成（ ）。
A．过失致人死亡罪
B．交通肇事罪和故意杀人罪
C．过失致人重伤罪和故意杀人罪
D．交通肇事罪
【答案】D
【解析】交通肇事致人重伤、死亡的，不以过失致人重伤、死亡罪论处，仍以交通肇事罪论处。甲因为愚昧而祈祷乙快点死去，不可能导致乙死亡，这属于迷信犯。对于迷信犯、愚昧犯，不为罪、不处罚，甲的行为不构成故意杀人罪。
18．甲欲杀乙，趁乙与朋友在餐馆聚会，向其投掷自制炸药，炸药爆炸后没有伤着乙，却致与乙一起聚餐的丙当场死亡，丁、戊受重伤。甲的行为应以（ ）。
A．故意杀人罪定罪处罚
B．故意杀人罪与故意伤害罪并罚
C．爆炸罪定罪处罚
D．故意杀人罪与故意伤害罪、爆炸罪并罚
【答案】C
【解析】以爆炸方法致人重伤、死亡，危害公共安全的，以爆炸罪论处；没有危害公共安全的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处。本题中，甲的行为明显危害了公共安全，应以爆炸罪论处。
19．甲见候车室的椅子上坐着一女子和一男子，他们面前放着一手提箱，男子在睡觉，女子在看报。甲以为手提箱是该男子的，遂提一只相同的手提箱走上前去，将手提箱互换，被女子发现。手提箱实际上是该女子的，她一直在紧盯着这只箱子。箱内财物计人民币4000元。甲的行为构成（ ）。
A．盗窃罪
B．诈骗罪
C．抢夺罪
D．侵占罪
【答案】A
【解析】盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。本题中，甲互换手提箱时，自认为箱子是男子的，并且不会被该男子发觉，符合盗窃罪的行为方式，至于认识上的错误，不影响盗窃罪的成立。
20．甲为某市副市长，在代表该市到其他省、市进行招商引资活动中多次接受对方省、市赠送的礼品，价值50万元，应当交公而没有交公。甲的行为构成（ ）。
A．侵占罪
B．受贿罪
C．贪污罪
D．职务侵占罪
【答案】C
【解析】根据《刑法》第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依贪污罪的规定定罪处罚。
二、多项选择题：21～25小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。
21．全国人大常委会有关解释规定：“刑法第228条、第342条、第410条规定的违反土地管理法规，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”这一解释属于（ ）。
A．立法解释
B．有权解释
C．学理解释
D．类推解释
【答案】AB
【解析】ABC三项，根据刑法解释的效力，刑法的解释分为立法解释、司法解释和学理解释，其中，立法解释和司法解释属于有权解释，学理解释属于无权解释。立法解释是立法机关对刑法条文的解释，在我国，全国人大及其常委会是刑法的立法解释机关。D项，我国刑法禁止刑法适用机关实施类推解释。
22．下列关于共同犯罪的表述，正确的有（ ）。
A．二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处
B．对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团的全部罪行处罚
C．事前与盗窃犯罪人通谋、事后为其销赃的行为，构成盗窃罪的共同犯罪
D．实行犯的实行行为超过了共同犯罪故意范围的，其他共同犯罪人对超出共同故意范围的行为不承担刑事责任
【答案】ABCD
【解析】A项，二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处，分别追究刑事责任；B项，根据《刑法》第26条第3款的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；C项，事前与盗窃犯罪人通谋、事后为其销赃的行为，因为销赃者与盗窃者在盗窃前有共同的故意，销赃是整个盗窃行为的一个组成部分，应按盗窃罪的共同犯罪处理；D项，共同犯罪人超出共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负责，其他共同犯罪的人对此不负刑事责任，这在理论上被称为“实行过限”。
23．下列关于缓刑的表述，正确的有（ ）。
A．对累犯不适用缓刑
B．由公安机关对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察
C．有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上5年以下
D．缓刑的对象是被判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪分子
【答案】AB
【解析】根据《刑法》第74条的规定，对于累犯，不适用缓刑。根据《刑法》第76条的规定，对缓刑执行的考察机关是公安机关，犯罪分子所在单位或者基层组织仅限于“配合”。C项，根据《刑法》第73条第2款的规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年；D项，根据《刑法》第72条的规定，缓刑的适用对象包括被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，不包括被判处管制的犯罪分子。
24．下列选项中，应当以单位犯罪处罚的有（ ）。
A．某国有公司明知他人进行走私，为其提供货款的
B．某有限责任公司领导层为了单位利益，集体决定走私假币的
C．自然人投资设立有限责任公司后，该公司以实施走私为主要活动的
D．自然人以走私石油为目的注册有限责任公司后，该公司大量走私石油的
【答案】AB
【解析】单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。有些情形貌似单位犯罪，但不能以单位犯罪论处，这主要包括两种情形：①如果个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位，设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；②盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施单位犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
25．下列行为中，构成挪用公款罪的有（ ）。
A．某国有公司经理将本单位公款10万元借给亲友使用半年
B．某国有公司经理以个人名义将本单位公款10万元供另一公司使用半年
C．某高校校长为方便学生实习，个人决定以单位名义将本校公款100万元借给某设计研究院使用半年
D．某村民委员会主任个人决定，将社会捐助的用于该村灾民房屋重建的水泥50吨借给其表弟经营建材业务半年
【答案】ABD
【解析】国有公司经理属于国家工作人员，以个人名义将公款供给其他单位或个人使用，构成挪用公款罪。根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，某村民委员会主任在管理救灾物资时，视为国家工作人员，其个人决定挪用救灾物资的行为构成挪用公款罪。C项，某高校校长个人决定以单位名义挪用公款并未谋取个人利益，不属于挪用公款归个人使用，不构成挪用公款罪。
三、简答题：26～27小题，每小题6分，共12分。
26．简述刑罚特殊预防、一般预防的概念及其相互关系。
答：（1）特殊预防
所谓特殊预防，就是通过刑罚适用，预防犯罪人重新犯罪。
（2）一般预防
所谓一般预防，就是通过对犯罪人适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪。
（3）相互关系
特殊预防与一般预防是紧密结合，相辅相成的。对任何一个犯罪人适用刑罚，都包含特殊预防与一般预防的目的。在对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，又要考虑一般预防的需要。使判决符合这两方面的要求，决不能只强调其中一个方面而忽视另一个方面。
27．简述强奸罪（未遂）与强制猥亵、侮辱妇女罪的区别。
答：强奸罪（未遂）与强制猥亵、侮辱妇女罪的区别主要有：
（1）目的不同
强制猥亵、侮辱妇女罪不以性交为目的，强奸罪（未遂）以与妇女发生性交为目的。这是两者区别的关键。如果行为人主观上具有性交的目的，同时又有强制猥亵、侮辱行为，只是由于其意志以外的原因未能得逞的，应定为强奸罪（未遂）；如果没有性交的目的，只是实施猥亵、侮辱行为以满足自己非正常性欲需要，应定为强制猥亵、侮辱妇女罪。
（2）行为方式不同
强制猥亵、侮辱妇女罪是以暴力、胁迫或者其他方法对妇女进行猥亵、侮辱，但没有与妇女发生性交的行为；强奸罪是以暴力、胁迫或者其他方法，强行与妇女实施性交行为，由于行为人意志以外的原因而不能完成性交行为的，构成强奸罪（未遂）。
（3）行为性质和犯罪实行主体不同
强制猥亵、侮辱妇女罪的实行行为，既可以由男性实施，也可以由女性实施，强奸罪的目的行为（奸淫）只能由男性实施。
四、辨析题：28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。
28．请对“因为刑法分则没有规定见危不救罪，所以见危不救行为不构成犯罪”这一说法进行辨析。
答：（1）这种说法是错误的（或不全面的，以偏概全的）。
（2）刑法分则虽然没有规定见危不救罪，但不能据此得出“见危不救行为不构成犯罪”的普遍性结论。见危不救是否构成犯罪，关键在于见危不救者是否有救助的义务及能否履行这一义务。
（3）如果见危不救者没有救助义务，或者没有能力履行救助义务，其见危不救行为不构成犯罪；如果见危不救者有救助义务、且能履行救助义务，其见危不救行为则可能构成犯罪。
五、法条分析题：29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。请将答案写在答题纸指定位置上）
29．《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”
请回答以下问题：
（1）条文中“其他方法”应如何理解？
（2）条文中“入户抢劫”应如何理解？
（3）条文中“抢劫致人重伤、死亡的”应如何理解？
（4）条文中“持枪抢劫”是否应当包括“持假枪抢劫”的情形？为什么？
答：（1）“其他方法”是指暴力、胁迫以外的与“暴力、胁迫”方式具有相当性的方法，比如用灌酒、麻醉等方式使被害人陷入不知反抗、不能反抗的状态。
（2）“人户抢劫”的“户”是指相对独立封闭的空间，并且是属于家庭生活的空间；“入户”本身应当具有非法性；暴力、胁迫等行为必须发生在“户”内。
（3）“抢劫致人重伤、死亡的”中的重伤或死亡结果，须与抢劫行为具有刑法上的因果关系。就罪过而言，包括抢劫过程中故意伤害、故意杀害被害人的情形，也包括抢劫过程中过失致人重伤或过失致人死亡的情形。
（4）“持枪抢劫”不应当包括持假枪抢劫的情形。刑法之所以将“持枪抢劫”作为加重情节予以规定，是因为持真枪抢劫与“抢劫致人重伤、死亡”、“入户抢劫”等行为具有相似危害性。持假枪抢劫客观上难以产生这种危害性，如果将其纳入“持枪抢劫”情形中，难以保证罪责刑相一致。
六、案例分析题：30小题，15分。
30．甲于1990年10月因犯诈骗罪被判处无期徒刑，2004年3月被假释。2006年5月，甲通过互联网得知某单位有钢材销售后，与乙商量，要乙扮作自己的助手，携带款项前往洽谈生意。在甲与该单位谈判中，乙一直在场。经谈判，双方签订合同，合同约定，甲预付货款总金额30%后，可提走合同项下全部钢材，余款待甲提走货物后一星期内支付。甲按合同支付了15万元预付款，提走了价值50万元的钢材。钢材到手后，甲、乙与丙谈判销售钢材，丙对钢材来路表示怀疑，甲不得不说出实情。最终，丙支付30万元现金买下了该批钢材。甲分给乙3万元后潜逃。案发后，乙被抓获，主动提供了甲的藏匿地点，使公安机关顺利将甲抓获归案。
阅读、分析案情后，请回答下列问题：
（1）请分别认定甲、乙、丙行为的性质。
（2）甲的假释考验期是多少年？假如甲因其骗取50万元钢材的行为被判处12年有期徒刑，对甲应如何决定执行的刑罚？
（3）对乙应如何处罚？并说明理由。
答：（1）甲以非法占有为目的，以预付部分货款的方法，骗取对方当事人数额特别巨大的财物后潜逃，构成合同诈骗罪。乙与甲事先通谋，与甲一起参与合同诈骗行为，应与甲一起按合同诈骗罪的共犯论处。丙明知是犯罪所得而收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
（2）甲的假释考验期为10年。对甲应当撤销假释，将甲诈骗罪（旧罪）没有执行的刑罚和在假释考验期内所犯的合同诈骗罪（新罪）所判的刑罚并罚，决定执行无期徒刑。
（3）乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；乙协助抓获同案犯甲，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。
民法学部分
七、单项选择题：31～50小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。
31．下列社会关系中，属于民事法律关系的是（ ）。
A．用人单位与劳动者之间的关系
B．税务机关与纳税人之间的关系
C．发包人与设计单位之间的关系
D．专利授权机关与专利申请人之间的关系
【答案】C
【解析】民事法律关系，是由民事法律规范所调整的具有民事权利和民事义务的法律关系。即是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。民事法律关系发生于平等民事主体之间。A项表述的情形为劳动法律关系；B项表述的情形为经济法律关系；D项表述的情形为行政法律关系。
32．下列权利中，其客体既可以是动产也可以是权利的是（ ）。
A．所有权
B．抵押权
C．地役权
D．留置权
【答案】B
【解析】在民法领域，权利客体既可以是动产，也可以是权利的仅限于抵押权和质权两种。A项，所有权的客体既可以是动产，也可以是不动产，但绝对不能是权利；C项，地役权的客体仅限于不动产，动产和权利不能成为地役权的客体；D项，留置权的客体只能是动产。
33．甲、乙、丙三人合伙经营一电器商场，效益不佳，已欠债2万元。三人经协商一致邀有经营能力的丁加入到合伙之中，丁在被告知合伙经营状况后出资加入其中，并以合伙人的身份参与经营。两年后，该电器商场因故停业。对丁入伙前电器商场对外所欠的2万元债务，依法应当（ ）。
A．由甲、乙、丙、丁四人承担按份责任
B．由甲、乙、丙、丁四人承担连带责任
C．由甲、乙、丙三人承担按份责任
D．由甲、乙、丙三人承担连带责任
【答案】B
【解析】在合伙关系存续期间，新入伙的合伙人对入伙前的债务承担无限连带责任。
34．根据民法通则规定，高等院校属于（ ）。
A．机关法人
B．企业法人
C．事业单位法人
D．社会团体法人
【答案】C
【解析】事业单位法人是指国家机构和人民团体之外，从事非商业、有固定从业人员和独立财产的组织，包括学校、科研院所、医院、剧团、报社、电视台等。高等院校属于事业单位法人，而不是企业法人或社会团体法人、机关法人。
35．民法通则所称的重大误解不包括（ ）。
A．对民事行为性质的误解
B．对民事行为相对人的误解
C．对民事行为内容的误解
D．对民事行为动机的误解
【答案】D
【解析】重大误解的民事行为，指行为人对于民事行为产生错误的理解，并基于这种错误理解而为的民事行为。具体包括：①对行为性质的误解；②对标的物的误解；③对价金的误解；④对当事人的误解。民法上的误解仅限于对行为内容的误解，不包括对行为的动机的误解，而且这种误解是重大的，是由于行为人的过失造成的。
36．根据民法通则规定，可撤销行为在当事人申请撤销之前为（ ）。
A．有效行为
B．效力未定行为
C．无效行为
D．部分无效行为
【答案】A
【解析】从效力上看，可撤销民事行为在行为被撤销之前，是有效的。如果撤销权人在法定的1年除斥期间内行使了撤销权，则该民事行为自始无效；如果撤销权人在法定的1年除斥期间内没有主张撤销权，或者超过了1年的法定除斥期问予以主张的，则该民事行为一直有效。
37．下列行为中，属于事实行为的是（ ）。
A．签订合同
B．承认债务
C．创作作品
D．设立遗嘱
【答案】C
【解析】事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为。典型的事实行为包括侵权行为、无因管理、创作作品、拾得遗失物、发现埋藏物、先占、建造房屋、添附等。AD两项属于民事法律行为；B项属于准民事法律行为。
38．下列事由中，能够引起诉讼时效中断的是（ ）。
A．权利人申请仲裁
B．权利人丧失民事行为能力
C．义务人被宣告死亡
D．当事人所在地发生不可抗力
【答案】A
【解析】在下列情况下，诉讼时效中断：①当事人提起诉讼；②当事人向仲裁机关提起仲裁请求，以及向人民调解委员会提出调解请求；③权利人提出要求或义务人同意履行义务，自权利人向义务人提出要求或义务人表示同意履行义务时起，诉讼时效中断。
39．下列对所有权关系的判断，错误的是（ ）。
A．所有权关系属于物权关系
B．所有权关系属于绝对法律关系
C．所有权关系的客体包括物与行为
D．所有权关系的权利主体是特定的，义务主体是不特定的
【答案】C
【解析】C项，所有权属于物权，其客体只能是物，不能是行为。
40．下列情形中，属于所有权继受取得方式的是（ ）。
A．以所有的意思占有无主财产
B．拾得他人遗失物
C．获取自有财产的孳息
D．依照遗嘱取得遗产
【答案】D
【解析】所有权的取得方式分为原始取得和继受取得。所有权的继受取得是指通过某种法律行为或基于法律行为以外的事实从原所有人处取得所有权。所有权的继受取得方式包括：①买卖；②互易；③赠与；④继承与遗赠。A项为先占，B项为拾得遗失物，C项为收益，该三项均属于所有权的原始取得方式。
41．甲到乙处修理汽车，由于所携带的钱款不足，将自己的名贵手表留于乙处，双方商定甲次日付款取表。则乙对甲的手表享有（ ）。
A．留置权
B．质权
C．抵押权
D．所有权
【答案】B
【解析】质权是指债务人或者第三人将其动产或财产权利证书移交给债权人占有，以此作为履行债务的担保，在债务人不履行债务时，债权人以该动产或权利证书上载明的财产权利的价值优先受偿的权利。乙对甲的手表享有质权，而不是留置权，因为质权属于约定担保物权，而留置权属于法定担保物权，不存在约定留置权的情形。
42．甲将邻居乙未上锁的自行车推进车棚，并以自己的名义缴纳了保管费。甲的此种行为属于（ ）。
A．合同行为
B．无权代理
C．无因管理
D．侵权行为
【答案】C
【解析】无因管理是没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。甲的行为属于无因管理，因为甲乙之间并不存在保管合同，而且甲缴纳保管费的行为使乙受益。
43．下列行为中属于要约的是（ ）。
A．投标
B．发布拍卖公告
C．寄送价目表
D．刊登招股说明书
【答案】A
【解析】要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。典型的要约包括：悬赏广告、自动售货机售卖商品、商店明码标价出售商品、拍卖中竞买人的应价（报价）、招投标行为中的投标等。BCD三项属于要约邀请。
44．根据合同法规定，居间人为委托人提供了媒介服务，但未促成合同成立的，居间人有权要求委托人支付（ ）。
A．约定的报酬
B．必要费用
C．约定报酬的一部分
D．报酬和费用
【答案】B
【解析】《合同法》第427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
45．根据民法通则规定，可以由法人享有的人格权是（ ）。
A．姓名权
B．肖像权
C．名誉权
D．隐私权
【答案】C
【解析】在人格权体系中，可以由法人享有的人格权包括名称权、名誉权、荣誉权和信用权，其余人格权，法人不能享有。
46．根据婚姻法规定，下列情形属于无效婚姻的是（ ）。
A．与丙同居多年的甲与乙缔结的婚姻
B．甲因受胁迫与乙缔结的婚姻
C．甲因受欺诈与乙缔结的婚姻
D．甲与其祖父的外孙女缔结的婚姻
【答案】D
【解析】《婚姻法》第10条规定，无效婚姻包括四种情形：①重婚的；②有禁止结婚的亲属关系的；③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；④未到法定婚龄的。其中，有禁止结婚的亲属关系的，是指直系血亲和三代以内旁系血亲通婚的情形，D项属于三代以内旁系血亲通婚，为无效婚姻。AC两项有效婚姻；B项为可撤销婚姻。
47．甲在遗嘱中指定所留房屋归其子乙，存款归侄女丙。甲死之后乙、丙两人被告知三个月后参加甲的遗产分割。但直至遗产分割时，乙和丙均未作出是否接受遗产的意思表示。根据继承法规定，下列说法中正确的是（ ）。
A．将乙、丙的行为均视为接受遗产
B．将乙、丙的行为均视为放弃接受遗产
C．将乙的行为视为接受遗产，将丙的行为视为放弃接受遗产
D．将乙的行为视为放弃接受遗产，将丙的行为视为接受遗产
【答案】C
【解析】《继承法》第25条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
48．根据民法通则规定，下列侵权行为中适用过错推定规则的是（ ）。
A．产品致人损害
B．环境污染致人损害
C．动物致人损害
D．建筑物致人损害
【答案】无（原答案为D）
【解析】本题所给标准答案是D项，侵权责任法生效之后，本题无答案。A项，产品损害责任适用无过错责任原则；B项，环境污染责任适用无过错责任原则；C项，动物致人损害适用无过错责任原则；D项，对于物件致人损害，侵权责任法规定了不同的归责原则：对于地上物脱落、坠落致害责任、堆放物倒塌致害责任、林木折断致害责任和地下工作物致害责任适用推定过错责任原则；对于地上物倒塌致害责任、妨碍通行物致害责任和地下施工致害责任适用无过错责任原则。可见，从严格意义讲，本题无答案。
【说明】《侵权责任法》公布之后对于建筑物倒塌致害责任（第86条）适用无过错责任原则。该考点已过时。
49．根据我国民法的有关规定，以下情形中权利人可以请求精神损害赔偿的是（ ）。
A．生命权受到非法侵害
B．名称权受到非法侵害
C．合同债权受到非法侵害
D．承包经营权受到非法侵害
【答案】A
【解析】《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③人格尊严权、人身自由权。
50．甲公司与乙农场签订一份购销合同，由乙农场供应甲公司一批奶牛。乙农场将部分患有传染病的奶牛交付给甲公司，致使甲公司饲养的其他奶牛大量染病。根据合同法规定，甲公司（ ）。
A．只能要求乙农场承担违约责任
B．只能要求乙农场承担侵权责任
C．有权要求乙农场同时承担违约责任与侵权责任
D．有权在违约责任与侵权责任中选择其一要求乙农场承担
【答案】D
【解析】《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本题中，甲公司可以根据与乙农场签订的买卖合同，以奶牛存在产品质量瑕疵为由，要求乙农场承担违约责任，也可以要求乙农场承担侵权责任。
八、多项选择题：51～55小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。
51．影响自然人民事行为能力的因素包括（ ）。
A．财产
B．智力
C．年龄
D．性别
【答案】BC
【解析】公民民事行为能力的基础就是必须具有正确识别事物、判断事物的能力，即具有意思能力。具有意思能力必须满足两个方面的法律要求：①要达到一定的年龄，有一定的社会活动经验；②要有健康正常的精神状态，能够理智的从事民事活动。至于自然人的财产状况、居住年限、性别、民族、宗教信仰等，均不予以考虑。
52．下列有关用益物权的判断，正确的有（ ）。
A．用益物权属于定限物权
B．用益物权属于他物权
C．用益物权具有物上代位性
D．用益物权以支配物的使用价值为内容
【答案】ABD
【解析】用益物权是以物的使用、收益为内容的定限物权，是对他人所有的物在一定范围内进行支配的他物权。从性质上看，用益物权是从所有权中派生出来的物权类型，因而用益物权属于他物权、定限物权、限制物权，而不是完全物权。用益物权具有独立性（地役权除外）、不可分性，但不具有物上代位性，因为用益物权并非为了担保债务的履行而设立，无所谓代位的问题。
53．下列行为中，属于有偿法律行为的有（ ）。
A．承揽合同
B．租赁合同
C．赠与合同
D．运输合同
【答案】ABD
【解析】有偿民事法律行为，指一方当事人为对方承担某种民事义务时，有权要求对方承担相应的义务的民事法律行为，即要求对方给予报偿。C项，赠与合同属于无偿法律行为。
54．根据专利法规定，发明和实用新型取得专利权必须具备的条件有（ ）。
A．新颖性
B．创造性
C．实用性
D．先进性
【答案】ABC
【解析】根据《专利法》第22条的规定，授予发明和实用新型专利权应当具备的实体条件包括：①新颖性；②创造性；③实用性。
55．根据继承法规定，继承人所为的下列行为中，可导致其丧失继承权的有（ ）。
A．故意杀害被继承人
B．伪造遗嘱情节严重
C．遗弃被继承人
D．虐待被继承人情节严重
【答案】ABCD
【解析】《继承法》第7条规定，继承人有下列情形之一的，丧失继承权：①故意杀害被继承人的；②为争夺遗产而杀害其他继承人的；③遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；④伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。
九、简答题：56～57小题，每小题6分，共12分。请将答案写在答题纸指定位置上。
56．简述物权与债权的区别。
答：物权与债权的区别主要有：
（1）权利性质不同
物权是支配权；债权是请求权。
（2）权利效力范围不同
物权是对世权、绝对权；债权是对人权、相对权。
（3）权利客体不同
物权的客体为物；债权的客体是行为（给付）。
（4）权利效力不同
物权具有优先力和追及力；债权没有这两项效力。
（5）权利发生原则不同
物权的设定采取法定主义；大多债权的设定采取任意主义，如合同之债。
（6）权利保护方法不同
物权的保护以回复权利人对物的支配为主要目的，偏重于“物上请求权”的方法，赔偿损失仅为补充方法；而债权的保护则主要采取赔偿损失的方法。
57．简述我国侵权民事责任归责原则的种类及各自的适用范围。
答：民事责任归责原则是指在确认民事责任归属时所依据的法律原则，是确定民事主体是否应当承担民事责任的基本标准。我国2010年7月1日施行的《侵权责任法》中，确定了过错责任归责原则和无过错责任归责原则：
（1）过错责任原则
过错责任的归责原则，是指以民事主体存在主观过错作为承担民事责任的判断标准，即“无过错，无责任”。
只要法律未作特殊的规定，均适用过错责任原则。
（2）无过错归责原则
无过错责任的归责原则，是指依据法律的特别规定，无论行为人主观上有无过错，只要行为人的行为导致了损害结果的发生，就必须承担民事责任的归责原则。适用无过错责任归责原则的情形主要有以下类型：
①高度危险作业致人损害的民事责任；
②因产品质量不合格造成他人损害的民事责任；
③环境污染造成他人损害的民事责任；
④饲养的动物造成他人损害的民事责任；
⑤被监护人致人损害的民事责任。
⑥建筑物倒塌致人损害的民事责任。
十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。
58．我国民间有一种说法：“君子一言；驷马难追。”请运用民法的基本原则和民事法律行为理论对其加以辨析。
答：（1）该说法不完全正确。该说法反映的是诚实信用原则、民事行为的效力。
（2）该说法正确的一面：
根据诚实信用原则，每个民事主体在民事活动中应当诚实守信，不欺不诈。在通常情况下，行为人对自己的单方法律行为和与他人达成的合法有效协议，应当本着诚实信用原则积极履行，不得违约。同时，在缔约过程中和合同履行完毕后，也应当遵守诚实信用原则，否则应承担缔约过失责任和因后契约义务所产生的后契约责任。
（3）该说法不正确的一面：
对于无效或被撤销的民事行为，行为人不受其行为的约束，此时没有适用“君子一言，驷马难追”的余地。
十一、法条分析题：59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。
59．《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
试运用民法原理分析该条法律规定。（要求回答条文所规定制度的概念、构成要件、法律效力）
答：（1）本条所规定的制度为不当得利。不当得利是指没有法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益的事实。
（2）不当得利之债的构成要件包括：
①一方获得利益，他方受有损失；
②一方获益和他方受损之间有因果关系；
③一方获益没有合法根据。
（3）不当得利之债的效力表现在：不当得利一经成立，当事人之间即形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。返还利益的范围包括原物及孳息。应予返还的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所取得的其他利益。
十二、案例分析题：60小题，15分。
60．甲公司因生产经营需要，于2007年10月10日以自有的2号厂房作抵押向A银行借款200万元，双方于10月15日办理了抵押登记手续。同年10月30日，甲公司又以自有的专利权作质押与B银行签订了100万元的借款合同及专利权质押合同，但未办理质押登记。2008年1月7日，甲公司的2号厂房因意外事件被烧毁，保险公司为此赔付甲公司保险金260万元。
根据上述案情，请回答：
（1）A银行对甲公司的2号厂房是否享有抵押权？请说明理由。
（2）B银行对甲公司的专利权是否享有质权？请说明理由。
（3）A银行对保险公司支付给甲公司的260万元保险金是否享有权利？请说明理由。
答：（1）A银行对甲公司的2号厂房享有抵押权。根据我国有关法律规定，抵押权设立的条件是：除抵押合同有效外，若以不动产等抵押的，还需办理登记手续。在本案中，甲公司与A银行之间的抵押完全符合上述条件，故有效。
（2）B银行对甲公司的专利权不享有质权。根据我国有关法律规定，专利权质押需办理登记手续。在本案中，甲公司与B银行之间未办理质押登记手续，故B银行对甲公司的专利权不享有质权。
（3）A银行对保险公司支付给甲公司的保险金享有权利。因为根据抵押权的物上代位性，抵押物因意外原因毁损灭失后，抵押权在赔偿金或保险金上继续存在。因此A银行可就保险金主张权利。