第五章　合　伙

1．试析合伙债务的承担。

答：合伙债务，是指于合伙关系存续期间，合伙以其字号或全体合伙人的名义，在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务。承担合伙债务的财产应以合伙财产和各合伙人的个人财产为限。普通合伙人应以自己的全部财产承担债务的清偿责任，即普通合伙人对合伙债务承担无限责任。有限合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

（1）就个人合伙和合伙企业中的普通合伙人，我国现行民事立法采连带主义。

①《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”可见，除有限合伙人外，合伙人不仅要对合伙债务承担无限责任，而且在法律无其他规定的情况下，还要承担连带责任。即每一个合伙人均负有清偿全部合伙债务的义务，合伙的债权人有权向任何一个、几个或全体合伙人提出履行债务的请求；当某个合伙人履行了此项义务后，该合伙人有权要求其他负有连带责任的合伙人偿付其应当承担的份额。

②《合伙企业法》第38条规定，普通合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条确认，普通合伙企业不能清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。第40条同时规定，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。

③就合伙型联营，依据《民法通则》第52条的规定以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，只有法律有特别规定或联营各方作出专门约定，才承担连带责任，否则即采分担主义，由联营各方按照协议的约定或者出资比例、盈余分配比例，以各自所有的或者经营管理的财产承担清偿责任。

（2）责任财产的清偿顺序

由于有限合伙人以外的合伙人对于合伙债务需承担无限责任，就会出现合伙财产和合伙人的个人财产作为责任财产在清偿合伙债务时的顺序问题。其他国家和地区的立法有并存主义和补充连带主义之别。

①并存主义，就是对合伙债务，债权人可就合伙财产和合伙人个人财产选择请求清偿。

②补充连带主义，就是对合伙债务，债权人应首先要求以合伙财产作为清偿，合伙财产不足清偿时，各个合伙人就不足之额连带负其责任。即合伙人个人对合伙债务仅负补充责任。

③我国现行民事立法采补充连带主义。《民法通则》司法解释第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任”，这里，“亏损额”是指合作组织或合伙财产总额以外的损失。

（3）合伙债务与合伙人个人债务的实现顺序

当合伙债务与合伙人个人债务同时存在，必然涉及合伙的债权人和合伙人个人的债权人权利实现的顺序问题。其他国家和地区的立法有合伙债权优先原则和双重优先权原则之别。

①合伙债权优先原则，指合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分，与合伙人个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿。

②双重优先权原则，指合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。易言之，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。

③我国审判实践采双重优先权原则，即按照以下原则承担合伙债务：合伙人的共有财产首先应用于偿还合伙债务。偿还之后若有剩余共有财产的，应根据各合伙人享有的份额进行分割，再分别用于清偿合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人财产首先应用于偿还个人债务，偿还个人债务之后若有剩余的，再用以偿还合伙债务。

2．试析合伙的内部关系。

答：合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙属于其他组织的重要类型，得以自己的名义进行民事活动。在我国现行民事立法上，合伙包括个人合伙、合伙型联营与合伙企业。

合伙的内部关系主要包括：

（1）合伙经营事务的执行

①合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。

“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”。“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”

②合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅会计账簿等财务资料。

③合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，合伙协议未约定或约定不明确的，实行一人一票的表决方法，并经全体合伙人过半数通过。

④除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

（2）合伙内部的损益分配

①普通合伙企业：

a．由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和承担；

b．合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；

c．协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；

d．无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担；

e．应当注意的是，有限合伙企业的合伙协议可以约定将全部利润分配给部分合伙人。

②就个人合伙：

a．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；

b．协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担；

c．但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应地多承担责任；

d．只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。

但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

3．试述退伙。

答：退伙，是指合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格。

（1）我国现行民事立法上的退伙包括协议退伙、约定退伙、声明退伙、法定退伙。

①协议退伙，是指基于合伙人之间达成的协议，某一合伙人退伙。

②约定退伙，是指合伙合同约定的退伙事由具备，合伙人脱离合伙。

③声明退伙，是指基于合伙人的意思退伙。

④法定退伙，是指法律规定的条件满足，合伙人脱离合伙。法定退伙的情形：a．作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；b．合伙人个人丧失偿债能力；c．作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；d．法律规定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；e．合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

（2）退伙的后果：

①合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

②普通合伙人的退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担无限连带责任。

③合伙人违反有关协议退伙、约定退伙以及声明退伙的规定，擅自退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

④合伙企业登记事项因退伙而发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当于作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内，向企业登记机关办理有关登记手续。

4．试述隐名合伙。

答：隐名合伙，是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。

（1）隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中，出资人称为隐名合伙人。

（2）出资方式。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资，不能以劳务和信用出资。

（3）合伙事务的经营管理。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理，对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利，如查阅权、分得利润权等。仅以其出资为限对合伙债务承担有限的清偿责任，对超出其出资的部分不负清偿责任。经营人称为出名营业人。隐名合伙合同各方当事人的人数，可以各为一人，也可以一方或双方均为多数人。

（4）隐名合伙因其具有减轻投资风险和短期内迅速筹集资金的作用而为不少国家和地区的法律所确认。我国现行民事立法尚未规定隐名合伙。

5．案例分析。

1997年4月，高某出资2万元购买二手汽车一辆，与邻居杨某商定，由高某负责联系业务，杨某负责开车，两人合伙从事货运，所得收入按5：1的比例在高某和杨某之间分配。1997年8月4日，由于杨某的疏忽造成货主李某货物损失1.2万元，高、杨遂发生争吵，杨某于8月10日退伙，并交给高某2000元赔偿费。三天后，高某又同程某达成协议，由程某负责开车，仍按5：1的比例在两人之间分配收入。8月15日，李某和其弟弟在与高某交涉时，高某将李某的弟弟打成重伤，随后潜逃。

李某兄弟找到杨某和程某，要他们负责赔偿损失1.2万元及医药费7000元，杨、程说他们只是替高某打工的，要钱去找高某。李某兄弟遂向人民法院起诉。（案例来源：郭明瑞主编：《民法总论案例教程》，128页，北京，北京大学出版社，2004。）

请问：

（1）高某、杨某和程某之间是否成立合伙关系？

（2）李某的货物损失应当由谁承担赔偿责任？李某的弟弟所花的医药费呢？

答：（1）高某、杨某和程某之间成立合伙关系。

合伙的重要特征是共同管理、共同经营。个人合伙是指两人以上按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙不同于雇佣关系，合伙人要对合伙经营共享收益、共担风险；合伙有自己的财产，包括合伙人投入的财产和合伙经营期间积累的财产。本案中，高某与杨某约定“两人合伙从事货运，所得收入按5：1的比例在高某和杨某之间分配”，因此，两人之间成立合伙关系。同理，高某与程某之间也成立合伙关系。

（2）李某的货物损失应当由高某、杨某、程某三人承担。李某弟弟的医药费属于高某的个人债务，需要由高某本人来承担。

①在法律没有另外规定的情况下，合伙人对合伙的债务承担连带责任，高某作为合伙人，对于其他合伙人的过错产生的债务应当承担连带赔偿责任。

②退伙人对其退伙前已发生的合伙债务，应当与其他合伙人承担连带责任。杨某由于疏忽造成货主李某货物损失1.2万元，随后与高发生争吵并退伙，杨某退伙后，仍然应当对其退伙所发生的债务承担责任。

③根据法律规定，新合伙人对入伙前的合伙债务应当承担责任。在杨某退伙后，高某又与程某约定成立合伙，因此，程某对于之前杨某的疏忽造成的损失应当承担责任。

④李某和其弟弟在与高某交涉时，高某将李某的弟弟打成重伤，这一行为与合伙事务没有关系，是其个人的侵权行为。高某的侵权行为所产生的债务为其个人债务，由高某个人承担。