第二章　行政法的法源

2.1　本章要点

■ 准确掌握法源（法的渊源）的含义

■ 准确掌握规范的效力层级和制定主体

■ 理解法律解释在法源中的地位和作用

■ 掌握判例在我国行政法中的地位和作用，特别是《公报》中案例的作用

2.2　重点难点导学

一、行政法法源概述

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1．行政法法源的含义

（1）关于法源，学术界有各种不同的解释。

①法存在形式说。法源为法的存在形式。任何部门的法律规范，都必须以一定的法的形式存在。

②法原动力说。法源为产生法的原动力。至于原动力为何，则有各种不同说法。

③法原因说。法源为产生法的原因。一国的法律源于一国的历史文化、民族精神、社会意识、时代思想、政治制度、典章规范、风俗习惯、经济基础等。

④法制定机关说。法源为法的制定机关。法的主要制定机关为代议机关，故其为主要法源。

⑤法前规范说。法源为法制定前调整相应事项的原有规范，这些规范可能是某种习惯做法，可能是某种内部规则，也可能是判例或行政规章。

⑥法事实说。法源为导致法规范产生的各种事实，包括经济事实、社会事实、政治、哲学、伦理、道德观念以及各种社会科学和自然科学的研究成果等。

（2）行政法法源的含义：行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。

2．国外行政法法源

在大陆法系国家，法源主要限于制定法；在普通法系国家，非制定法在法源中占有重要地位。同一法系在不同历史传统和不同经济、政治制度的国家，其法源也不相同。

（1）法国

我国著名学者王名扬教授将法国行政法的形式渊源分为成文法渊源与不成文法渊源两类：前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。

（2）德国

德国行政法学者毛雷尔将德国行政法法源分为六类：①宪法、正式法律、法规命令和规章；②习惯法；③行政法的一般原则；④法官法；⑤行政规则和特别命令；⑥国际法和欧共体法。

（3）美国

王名扬教授将美国行政法分为下述五类：①宪法；②立法；③总统的行政命令；④行政规章；⑤判例法。

（4）日本

日本行政法学者盐野宏教授将日本行政法法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源具有更重要的地位。成文法源分别是：宪法、条约、法律、命令、条例与规则、行政法解释。不成文法源分别有：习惯法、判例法和行政法的一般原则。

二、我国行政法的制定法法源

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作为行政法法源的制定法通常包括宪法、法律、地方性法规、行政立法等。我国是成文法国家，行政法法源一般限于制定法。作为行政法的制定法法源，大体包括下述四类：

1．宪法与法律

（1）我国宪法作为行政法法源，其包含的行政法规范主要有：

①关于行政管理活动基本原则的规范；

②关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范；

③关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范；

④关于公民基本权利和义务的规范；

⑤关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范；

⑥关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范；

⑦关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广播、出版发行等事业方针政策的规范。

（2）法律（注意法律的含义）

法律作为行政法的渊源，包括由全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的非基本法。

2．地方性法规与自治条例、单行条例

地方性法规在行政法法源中占有重要地位。地方性法规调整着广泛的行政社会关系，是我国行政法的重要渊源之一。

自治条例、单行条例作为行政法法源，只限于民族自治地方适用，既可以规定民族自治地方的自治机关的组织和工作，也可规定地方行政管理事务。

3．行政立法

（1）概念

行政立法是指特定国家行政机关依准立法程序制定行政法规和规章的活动。

（2）行政立法的调整范围

①国务院可以就下列事项制定行政法规：

a.为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

b.《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。

②国务院部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

③省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市的人民政府，可以制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：

a.为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；

b.属于本行政区域的具体行政管理事项。

（3）行政立法的法律效力位阶

行政法规的效力高于部门规章和地方政府规章；部门规章和地方政府规章的效力通常取决于制定主体的行政级别。行政级别高的行政主体制定的规章的效力通常高于行政级别低的行政主体制定的规章的效力。

4．条约与协定

条约与协定既是国际法的渊源，同样也是行政法的渊源。因为有的条约、协定涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关与公民、法人或外国人之间行政关系的行为准则。

三、我国行政法的非制定法法源

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作为行政法的非制定法法源主要包括法律解释、行政判例、行政习惯和惯例、行政法理以及行政法的基本原则。我国是成文法国家，其正式法源一般都为制定法，在非制定法法源中，只承认法律解释的法律效力。

1．法律解释

（1）法律解释的概念

作为行政法法源的法律解释主要是指行政执法机关和司法机关在执法、司法活动中对法律、法规、规章所作的解释。

（2）法律解释权限划分

①凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。

②凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。两院解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。

③不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。

④凡属于地方性法规条文中本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

（3）法律解释的法律效力

①法律解释不应超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规范的事项进行规范，不能设立法律本身没有设立的权利、义务。

②法律解释的机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或具体法律的授权，任何机关所作的解释都不具有法律效力。

③法律解释亦应遵守法定程序。

（4）法律解释的效力位阶

立法解释优于司法解释和行政解释，司法解释优于行政解释。

2．判例（注意）

判例是指“可以作为先例据以判决案件的法院判决”。行政机关在实施行政行为时，也必须遵循法院相关判例所确定的原则。判例不仅在英美法系国家普遍是行政法的法源，在部分大陆法系国家亦是行政法的重要法源。

在我国，判例不具有法的效力，但经最高人民法院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例对审判实践有重要的指导作用。

3．习惯和惯例

作为行政法法源的习惯主要指某种社会习惯，而惯例则指行政主体实施行政行为的某种习惯。习惯主要是调整私法关系的法源，惯例则主要为行政法的渊源。

4．行政法理

在许多西方国家（无论是英美法系国家，还是大陆法系国家），行政法不仅以制定法、判例和习惯、惯例为法源，而且以权威法学著作、学说确立的行政法基本原理、原则为法源。