一、春秋（770B.C.—404 B.C.）及战国（403B.C.—221 B.C.）

（一）古史材料缺乏

凡是一个民族，经由原始社会，形成一个有组织的国家，必定有它的一套法律制度在发生作用。因之所有民族的原始法律，都有它们的共同和类似之点。关于原始法律的研究，是社会学、民族学、法律哲学的，而不是法律学的课题。有些治中国法制史的，每每喜欢从“法”字、“律”字的研究开始，而去在《易经》、《说文》等书上去下功夫。这是以不适当的工具，从事于不必要的工作，做起来很勉强，结果并无价值。

凡谈中国古法律的，必定谈到书经中的吕刑（吕侯是周穆王的司寇“作吕刑”951 B.C.?）。《书经》是否为汉人伪造，姑且不论；即使我们认定吕刑是西周的文字，但是除了“五刑之属三千”，“大辟二百”等几个笼统的数目字，和“五辞”、“五刑”、“五罚”、“五过”等几个“五”字起头的名词以外，它并没有什么有关法律的内容。但是因为自从汉魏以来，凡是讨论法律的人，在写文章的时候，总是欢喜用引它一两句，以饰词藻，因之遂享有大名。实则吕刑对于中国的法律思想和制度，事实上并没有发生过多大的影响。本来没有法律性的东西，怎么能发生法律上的作用呢？此外还有春秋时郑国子产的“刑书”（《左传》昭公六年，538 B.C.），晋国赵鞅的“刑鼎”（《左传》昭公二十九年，513 B.C.），也是法制史课本上常见的项目。但是除去举出来当时知识分子中有力人物（叔向、孔子）之不以为然，而间接的说明了当时一般风气之不看重成文法。此外在法制法理方面，它们并没有供给我们任何一点具体的知识。

（二）战国的法家思想

战国时的“法家”——《汉书·艺文志》所称的李悝、商鞅、申不害、慎到、韩非之外，后人又加上管子和尹文子——在中国思想史上，久矣夫不为正统派学者所推崇，而在最近三四十年来，却甚为时髦，在许多法制史书上，都占着重要的篇幅。但此中有好几个误解存在，我们不能不予以辨正。

1．所谓“法家”，并不包括李悝。李悝是魏文侯的老师，造的《法经》六篇（约400 B.C.），后来商鞅传之于秦，萧何用之于汉，从此两千四百年的中国法律，再也脱离不了他的系统。称李悝为中国法律之祖，实在一点也不夸大。不过李悝的法经，除去一部分内容，寄生在后来的法典中，它本身久已失传。所以后人所称的法家，李悝并不能被包括在内。而李悝对于中国法律的关系，也就并不代表法家对于中国法律的关系。此其一。

2．法家乃政治家而非法律家。这些法家的著作，其全部的内容，无不是在说明如何取得国王的信任，如何把国家弄得安定富强，如何治国第一必须重用法律，而不是对一些实质的法律问题，有若何深刻的探讨。他们是一群政治家，法律哲学家，而不是法律家；至少他们的书，是讲权术的政治学，间或略带一点法律哲学，而不是法律学。“法家”（Legists）并不就是“法律家”（Jurists）。此其二。

3．法家理论，有许多与儒家相同。法家特别注重法律，所以对于法律的讨论也比较多。有些学者，曾经举出好几点，认为是他们的特殊见解。实则儒家们的法律见解，有许多和他们是相同的。

（1）法宜公布。韩非子：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”商君书：“诸官吏及民有问‘法令之所谓也’于主法令之吏，皆各以其‘故所欲问之法令’明告之；故天下之吏民，无不知法者，吏明知民知法令也，故吏不敢以非遇民”。然而这就是孟子所强调的“明其政刑”的“明”（《公孙丑》）。

（2）法重综合名实。韩非子：“正名覆实，不罚而威……是非随名实，赏罚随是非。”然而“正名”之重要，正是孔子所最强调的一点，而曾经明白地指出“名不正则……刑罚不中……则民无所措手足”（《子路》）。

（3）法宜客观。韩非子：“释法术而心治，尧不能正一国，去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮。”管子：“为人君者，弃法而好行私，谓之乱。”可是孟子也说过，“不以规矩，不能成方圆”，和“遵先王之法而过者，未之有也”（《离娄》）。也都是说明了法律之不宜主观。

（4）法宜进化。韩非子：“治民无常，惟治为法，法与时转则治。”商君：“治世不一道，便国不法古。”然而孔子号称圣之“时”者：“行夏之时，乘殷之辂，服周之冕”（《卫灵公》），正说明他不是死守一个时代的成规。所以有时候他固然违众从礼，有时候他却肯舍礼从众（《子罕》），儒家并不是不讲进化的。

此外还有人说到法家认为任法可以无为而治，如管子所说“法立而不用，刑设而不行”；和法家认为法律有最高效率，如李斯所说“罪轻督深……民不敢犯”。但这都是他们形容法律作用的夸大，而不是他们对于法律内容的主张，我们无须加以讨论。

但是法家对于法律的理论，有一点十分值得我们的注意，即法律的平等性是也。如韩非子：“刑过不避大臣，赏善不避匹夫”；商君：“刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国策，乱上制者，罪死不赦”；管子：“君臣上下贵贱皆从法”。这是法家和儒家讲法律最不相同的地方。从法律思想的进化观之，不能不说是比儒家法律观念高明的一点。此外他们还说明法律应当一致：韩非子，“法莫如一而故”；应当安定：韩非子，“执一以静，使名自命，令事自定”；应当有高度的强制性：商君，“有敢剟定法令，损益一字以上，罪死不赦”，管子，“宪法布，有不行宪者，谓之不从令，罪死不赦”。也都比儒家们说的更为透彻。

4．法家和儒家的分野，在礼和法的关系。我们详读法家各书，可以看出来，他们和儒家的真正分别，完全在他们对于“礼”和“法”二者的看法。原来法家之不是不注重礼，和儒家之不是不注重法，正是一样。管子说：“礼义廉耻，国之四维”（《牧民》），商君说：“贤者更礼”（《史记商君传》）。这是法家之说到“礼”。孔子说：“刑罚不中，则民无所措手足”（《子路》）；又说：“君子怀德，小人怀刑”（《里仁》）；又说：“谨权量，审法度，修废官，四方之政行焉”（《子张》）。孟子说：“上无道揆，下无法守，国之所存者幸也”（《离娄》）；又说：“入则无法家拂士，国恒亡”（《告子》）。可见儒家更是常常谈到“法”。

但是把礼和法二者并列起来，而比较其对于国家的作用，则儒法两家的见解，大相径庭。儒家认为治国之道，应当以礼教为主，而以法律为辅，而法律的任务，只是来辅助礼教的。所以孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《为政》）。孟子说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行”（《离娄》）；又说：“善政民畏之，善教民爱之，善政得民财，善教得民心”（《尽心》）。就是这个道理。唐律说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《名例疏》）；说得更为清楚。而法家则和此恰恰相反：他们认为要治国，最好莫过于用法律，用德礼是无用的。所以管子说：“法者天下之至道”（《明法》），尹文子说：“万事皆归于一，百度皆准于法”（《大道上》）；韩非子说：“治者用众而舍寡，故不务德而务法”（《显学》），他甚至于说：“礼者忠信之薄而乱之首也”（《解老》），其持论的极端到何等程度！至于谈到法律的实质，则两家的理论，相去更为辽远。儒家认为法之所以为法，就是因为它是德礼之辅。就是说：凡是法之所禁，一定是礼之所不容，凡是礼之所许，也一定是法之所不禁。所以大戴礼说：“礼者禁于将然之前，法者禁于以然之后”（《礼察》）。后来汉人说：“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”（《后汉书·陈宠传》）；宋人说：“刑为礼之表”（唐律释文序），这都是以礼教说明法律的论调。而法家的理论，则认为法律本身即有其独立的，内在的价值（Intrinsic value），而不须要从别的价值方面来取得其存在的理由。他们说，“法”就是法，根本不须要问什么礼不礼。所以韩非子说：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”（《难三》）；管子说：“生法者君，守法者臣”（《任法》），说得何等简捷了当。而慎子说：“法虽不善，犹愈于无法”（《群书治要》），更是一种最彻底的形式论（Formalistic Law Theory），和现在最摩登的形式论者的口吻，简直没有两样。

5．法家后来“中断”的原因。战国法家的成就，到了商鞅、李斯，先后相秦，吞噬诸侯，囊括四海，而达到了登峰造极的阶段。但秦虽强盛，不数十年而亡，商李二人，亦皆不得善终。汉兴之后，认为秦室之亡，亡于用法之弊，所以到了武帝，极力表彰六经，而罢黜百家，民间因之不敢也不再有人喜欢去学法家的理论。此其一。秦汉以后，中国长时间的成了统一的局面，再没有许多争强夺霸的诸侯。读书人虽不无战国法家的雄心，但是再没有游说诸侯的机会，因之也不敢再作法家的论调，所以也没有这一类型的著作。此其二。汉室推重儒家，固然因为儒家的理论，一部分颇合帝室的胃口。但是儒家的伦理和哲学，也实在是适合于匮乏经济下的中国农业社会，所以能十分深入人心。而儒教的法律观和法家的形式法律论是不能相容的。儒教得势，法家自然不能抬头。此其三。法家的法律理论，因为把法看得高出一切（Supremacy of Law），所以必然要走上形式主义的途径。而形式主义的法律论，是一个没有血肉的骨头架子，本身也说不过儒家的礼教法律论。此其四。虽然如此，但是法家的政治理论，毕竟有它的一部分真理存在，所以法家的精神，也一直继续不断的在影响着后世。我们举几个最显著的人物来说，三国的曹操、诸葛亮，宋朝的王安石，明朝的张居正，这全都是百分之百的法家。不过因为传统风气的关系，法家的名称不太好听，所以他们都不肯自称为法家罢了。但是我们却不可因此而忽略了这一个重要的事实。此其五。