四、作为人权法的刑事诉讼法

作为一种基本的法律规范，刑事诉讼法所确立的程序规则为什么会被屡屡违反？相对于刑法规范而言，为什么刑事诉讼法被违犯的情况会更加频繁和更加严重？为什么警察、检察官、法官作为典型的“执法者”，竟然会带头“破坏法制”？更值得研究的是，在现行的全部法律制度中，为什么刑事诉讼法与宪法同时成为实施状况最不容乐观的法律……

面对这些略显尖锐的问题，我们有必要对警察、检察官、法官违反法律程序的问题作出发生学上的解释。笔者所要提出并加以论证的基本假设是：作为一种人权法的刑事诉讼法，对警察的侦查、检察官的公诉和法院的审判活动，无论是在成功的可能性上还是进展效率上都构成了一种法律障碍，因此，警察、检察官和法官几乎具有天然的违反法律程序的动机；现行刑事诉讼法在立法层面上所存在的基本缺陷，导致警察、检察官、法官具有违反法律程序的大量制度空间；现行的“重实体、轻程序”的管理和利益机制，导致警察更关心案件的有效侦破，检察官更重视公诉的最终成功，法官更强调案件的裁判结论不被上级法院推翻，而违反法律程序的问题却不存在有效的制裁机制；刑事司法中广泛存在的潜规则，使得作为正式法律制度的程序规则受到普遍的规避和架空；社会公众对于程序争议以及与此相关的程序性制裁机制缺乏必要的支持和信任，使得那种有效制裁程序性违法的法律努力面临困难。在以下的讨论中，笔者拟对以上假设和命题作出简要的分析和论证。当然，我们首先要做的是结合刑事诉讼法的性质问题，说明警察、检察官和法官对于刑事诉讼法所确立的诉讼程序，几乎具有天然的违反动机。

按照一般的说法，刑法是“犯罪人的大宪章”，刑事诉讼法则是“被告人的大宪章”。这反映出刑法和刑事诉讼法都具有人权法的属性。一般而言，作为警察侦查、检察官公诉和法官审判的直接对象，嫌疑人、被告人的人身权利和诉讼权利都可能有受到公共权力机构剥夺的可能性。在侦查阶段，侦查人员的拘留、逮捕、未决羁押行为是对嫌疑人人身自由的直接剥夺；搜查、扣押、电子监听行为则是对嫌疑人个人隐私的直接侵犯；预审讯问、人身检查、人身搜查则是对嫌疑人人格尊严的侵犯。这些以收集犯罪证据、发现事实真相的名义所实施的强制性侦查行为，如果操之不当，就可能使嫌疑人的人格尊严、隐私、人身自由、住宅秘密、通信秘密等受到无理和任意的剥夺。在公诉环节上，检察机关如果在不具备公诉条件的情况下任意对某一公民提起公诉，或者对某一不具备定罪条件的被告人反复启动公诉程序，也会使被告人受到无根据和重复性的起诉，其实体性权利长时间处于不确定和待判定的状态。而在审判程序中，法院如果不给予被告人及其辩护人较为充分地进行防御准备的时间和机会，如果不能保障被告人获得有效地提出本方证据和对对方证据进行质证的机会，那么，所谓的“公正审判”就没有实现的前提和基础。

正因为嫌疑人的人身权利在侦查阶段可能会受到任意的剥夺，被告人在公诉环节上有着受到任意追诉的可能，被告人在审判阶段则面临着无法获得公正审判的危险，因此，刑事诉讼法在设定法律程序时就不能不将维护嫌疑人、被告人的权利作为重要的制度目标。例如，对于各种强制性侦查措施的设计，刑事诉讼法一般需要从以下几个方面设立防止嫌疑人权利受到任意剥夺的程序体系：（1）确定有关侦查措施的授权机构和执行机构，尽可能确立司法审查和令状主义的权力制衡体系，使得任何强制性措施的实施要经过两个机构的审查；（2）确定强制性措施的实施理由，使得侦查和公诉机构承担向司法机构证明嫌疑人具备这种法定理由的责任，也使得负有审查权和决定权的机构在决定是否采取强制性措施是可以进行有针对性的审查；（3）在剥夺嫌疑人权利的具体程度和时间期限方面对强制性措施的适用作出限制；（4）在采取强制性措施的程序上确立司法裁判机制，使得嫌疑人可以在律师的帮助下，获得向司法机构辩护的机会；（5）确立有效的救济机制，使得嫌疑人面对违法或不当的强制性措施，可以获得司法救济的机会。

又如，刑事诉讼法要授予被告人任何一项诉讼权利，至少需要建立以下几个方面的保障性程序规则：（1）权利的内容和行使权利的方式；（2）限制该项权利形式的具体情形和理由；（3）侵犯该项权利行使的消极法律后果；（4）被告人可获得有效救济的裁判机制，包括负责司法救济的司法机构、裁判方式、证明责任、证明标准等；（5）在对有关侵权行为无法获得有效救济的情况下，被告人向上级司法机构提出上诉救济的途径和方式，等等。

当然，这些为保障嫌疑人、被告人基本权利所建立的程序规则体系，并不具有一种“放之四海而皆准”的理想标准，而在不同的制度下会有相应不同的制度设计。即使两种制度都确立了被告人的某一权利，但在确保该项权利得以行使和救济的方式上也会有各种差异。不过，一种刑事诉讼制度只要在嫌疑人、被告人的权利保障方面确立了基本的程序规则，警察、检察官和法官的权力也就会受到一定的约束和限制。一般而言，刑事诉讼法在保障被告人权利方面越是发达和完备，则侦查、公诉和审判机关在刑事诉讼中所受的限制也就越大。而侦查、公诉和审判活动所受到的限制越多，警察调查犯罪证据的能力也就越弱，检察机关获得公诉成功的可能性也就越小，法院审判活动的效率也因此受到消极的影响。

对于警察的侦查活动而言，任何旨在保障嫌疑人权利、限制侦查权行使的程序设计都会对警察收集证据和侦破案件造成一定的阻碍。例如，现行刑事诉讼法所确立的有关律师会见在押嫌疑人的程序规则，就注定会程度不同地带来嫌疑人拒不供认犯罪事实、程序防御能力增强的可能性；刑事诉讼法所确立的检察机关对公安机关侦查的案件审查和批准逮捕的制度，肯定会使公安机关的侦查活动受到影响；刑事诉讼法所规定的一次拘传不得超过24小时以及不得连续拘传的规则，尽管给了侦查人员一定的灵活处置权，但也会在一定程度上限制侦查人员调查取证的有效性；而严禁刑讯逼供和排除非法所得证据的规则，则注定使那些依靠特殊手段所获取的可靠证据无法转化为定案的根据……不仅如此，目前中国法学界所普遍主张的有关改革侦查制度的观点，一旦被立法者所接受并转化为现行的法律制度，那么，侦查人员调查取证和侦查破案的效率也会受到消极的影响。例如，有关嫌疑人保持沉默的规则一旦得到确立，则嫌疑人事实上等于获得一定的反侦查、反讯问的制度保障；辩护律师假如在警察讯问时到场，则侦查人员的讯问手段和讯问能力势必大受影响，嫌疑人作出有罪供述的概率也必然有所降低。不仅如此，就连对侦查人员讯问场所、讯问时间、讯问次数的限制，也肯定会带来有罪供述的取得变得更为困难、侦查破案率下降的问题。

可以想象，面对现行刑事诉讼法对侦查活动所作的那些程序规则，侦查人员尚且会普遍采取限制律师会见权、滥施酷刑、超期羁押、滥用监视居住等程序性违法行为。那么，随着刑事诉讼法对侦查程序的法律限制越来越加严格，侦查破案效率的下降和调查取证难度的增加几乎是必然发生的问题。那些面临着强大破案压力的侦查人员，一般都会将遵守法律程序视为阻止自己侦查目标实现的主要障碍。可以说，刑事诉讼法所具有的人权保障法和限制权力法的性质，决定了侦查人员在违反法定侦查程序规则方面，具有天然的积极动力。

与侦查人员不同的是，法官作为司法裁判者并不直接承担侦查破案、惩治犯罪的使命。但是，追究审判活动的高效率、避免案件的积压和诉讼的拖延，这几乎是所有法官在审判中所要达到的共同目标。现行刑事诉讼法对被告人诉讼权利的保障以及对公正审判的维护，则注定会导致审判活动效率的下降。例如，有关审判公开的制度设计，必然要求法官为法庭审判的准备和实施付出更多的时间和投入更多的财力，这种公开审判肯定要比秘密审判来得更方便、更快捷；有关判决书说明理由的要求，使得法官在起草判决书上要花费更多的时间和进行更多的准备工作；有关被告人申请传唤本方证人出庭、要求与对方证人当庭对质的规则，就势必导致法官在组织法庭调查和法庭辩论方面投入更多的时间和精力，而这要比单纯地宣读证人证言笔录要麻烦得多；有关被告人对检控方开庭未曾移送却当庭突然出示的证据进行防御准备的规则，也肯定会造成法庭的反复休庭，以至于审判活动效率的下降；二审法院对一审法院违反法律程序的案件作出撤销原判、发回重审的裁决，这种保障程序正义的制度设计必然带来效率下降的问题……同样，法学者们所主张的进一步改革审判方式、建立证据规则的建议，一旦付诸实施，也几乎肯定会带来审判活动效率的进一步下降以及法官审判负担的进一步增加。例如，有关证人、被害人、鉴定人出庭作证的制度设计，肯定会延长法庭审判的时间和增加法庭审判的成本；有关侦查人员面对被告方对其侦查行为的合法性所提出的异议，法庭要求其出庭作证的制度，也会增加法官的工作量；有关法官在进行庭外调查时通知控辩双方同时到场参与，或者责令一方调查后限期恢复法庭调查的制度设计，也肯定要比现行的法官单方面秘密调查的做法更能增加诉讼的成本……

很显然，任何以加强被告人权利保障为目标的制度改革，都会带来审判活动效率下降、诉讼成本增加的问题，至少会给法官带来不方便、不快捷的难题。因此，在制度设计存在瑕疵、违法后果不严重和不明确的情况下，法官违反法律程序的情况就有可能发生。尤其是在法官面临外部强大压力或者对在案件的裁判结局已经产生预断的情况下，遵守法定的诉讼程序有时会被法官视为一种不堪忍受的负担，那种直接或者变相违反法定诉讼程序的行为，就可能会大规模地发生。