14 战略合作协议是预约还是本约协议

——新疆顶山食品有限公司诉安徽小刘食品股份有限公司等买卖合同及保证合同案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2014）兵十民初字第8号民事判决书

2.案由：买卖合同及保证合同纠纷

3.当事人

原告：新疆顶山食品有限公司（以下简称顶山食品公司）

被告：安徽小刘食品股份有限公司（以下简称小刘食品公司）、北屯振方房地产开发有限公司（以下简称振方房地产公司）、北屯振方房地产开发有限公司北屯第二分公司（以下简称振方第二分公司）

【基本案情】

2013年8月5日，顶山食品公司作为乙方与作为甲方的小刘食品公司签订了一份《战略合作协议》，在该协议中约定：“经充分协商决定强强联合，共同发展，达成以下战略合作意向：……三、合作分三个阶段推进：第一阶段为2013年9月至2014年8月：此阶段为合作试运营阶段，甲方主要承担品牌整合、市场销售和拓展、销售团队建设、技术输入和研发、新产品研发和产品包装的工作内容，乙方主要承担原辅料采购和包装前半成品生产加工的工作内容。此间由乙方分批次分品类加工生产4800万元包装前半成品（以甲乙双方结算价格核算；此量允许有20%的上下浮动，具体原料品种和市场品相分类8月底前由甲方作出具体计划，此计划允许甲乙双方共同协商根据市场情况在运营阶段做适当微调），甲方承担此阶段全部产品的销售任务，即必须完成销售任务，甲方未能完成销售目的时视同完成销售跟乙方结算。第二阶段为2014年9月至2015年8月：在对第一试运营阶段进行总结的基础上进一步形成科学的运营体系，此阶段完成生产总量1个亿，并进一步提升运营体系，为第三阶段规模的跨越式发展奠定生产、市场和人力资源的基础。第三阶段为2015年9月至2016年8月：此阶段完成生产总量3个亿，并着手进行合作三方的资源整合和资产重组，视当时情况选择合适的地方（新疆或合肥）启动企业上市计划。四、甲乙双方第一阶段产品和财务结算原则（第二、三阶段的结算原则在启动前三月另行协商）：1.甲方需提前45天形成下批次的产品生产清单并报送乙方；2.自乙方发货之日起90－100天内甲方结算该批次产品的资金，为了降低乙方运营成本、提高资金利用率，甲方对乙方的回款在市场回款允许的情况下尽量提前回款，最多不超过100天；3. 2013年9月－11月供货总量不超过500万，超过部分甲方在淡旺季进行适当调配，即淡季400万基数未用完的可以调配到销售旺季使用，以配合旺季销售的增量要求。”同时在该《战略合作协议》中，将振方第二分公司作为协议的丙方，并在协议第五项中约定：“甲方未能按时结算的账目由丙方承担连带担保责任，即甲方未能履行的结算义务由丙方负责履行；丙方同时对乙方未能按时完成产品生产所导致甲方的市场销售损失和渠道建设投资损失承担连带担保责任，乙方未能赔偿损失时丙方负责履行赔偿。丙方担保责任上限为500万元”。当日，顶山食品公司与小刘食品公司均在该《战略合作协议》上签字盖章，振方第二分公司则未在该《战略合作协议》上签字盖章。

2013年8月20日，顶山食品公司作为乙方与作为甲方的小刘食品公司又签订了一份《产品加工订购合同》，双方在该合同中约定：“甲乙双方经过友好协商，本着优势互补，互利互惠，共同发展的目的，就甲方向乙方订购小刘瓜子半成品达成协议如下：一、产品名称及数量：1.小刘奶香瓜子；2.小刘多味瓜子；3.小刘原味瓜子；以上三项原料均为三道眉，总数量为2300－2600吨。4.小刘原味南瓜籽（葫芦籽）120－150吨；5.小刘挂味黑小片800－900吨；二、供货周期：2013年9月1日至2014年8月31日；三、价格：17%含税价：原味葫芦籽，单价22.9元/kg，北屯地区通货价格18元/kg核算；挂味黑小片，单价13.9元/kg，北屯地区通货价格10.4元/kg核算；多味三道眉，单价12.7元/kg，北屯地区通货价格8元/kg核算；奶香三道眉，单价12.7元/kg，北屯地区通货价格8元/kg核算；原味三道眉，单价11元/kg，北屯地区通货价格8元/kg核算。本价格按新疆北屯地区2012年收购季节三道眉生瓜子市场均价测算而定，如市场原料价格涨跌幅度超过5%，双方可协商对本价格作出相应调整，双方未对价格作出调整，以所列价格进行结算……六、结算办法：乙方当月发运到合肥的产品，双方凭发运单就甲方验货入库单对账无误后，乙方向甲方开具并寄出17%增值税发票，甲方自收到货物后在90－100天内向乙方结清当批货款。如甲方逾期付款，应向乙方支付当批货款的逾期银行贷款利息，并承担违约责任……九、违约责任：本合同在履行过程中，双方如有一方违约，应按《经济合同法》的规定，支付对方违约金额3%的违约金。十、本合同未尽之处，双方可协商解决，协商不果，由乙方所在地法院依法裁决。”该《产品加工订购合同》中未约定担保条款，振方第二分公司也未以保证人名义在该合同上签字盖章。在《产品加工订购合同》签订后，原告顶山食品公司从2013年8月30日开始向被告小刘食品公司分批次发送货物，至2014年1月13日，原告顶山食品公司向被告小刘食品公司发送了价值共计2405076.41元的生产原料和价值共计3624560.57元的产成品。小刘食品公司在2013年11月26日、2014年1月14日和1月24日，分三次向原告顶山食品公司支付货款共计1603792.55元，尚欠4425844.43元货款，被告小刘食品公司未按《产品加工订购合同》约定的期限向原告顶山食品公司支付。原告顶山食品公司多次向被告小刘食品公司催要此款，被告小刘食品公司一直未予偿付，造成原告顶山食品公司利息损失156379.84元。

【案件焦点】

顶山食品公司与小刘食品公司、振方房地产公司、振方第二分公司签订的《战略合作协议》是买卖合同的预约还是本约协议。

【法院裁判要旨】

新疆生产建设兵团第十师中级人民法院经审理认为，本案争议的焦点是：顶山食品公司是否与振方第二分公司成立保证合同关系，振方房地产公司、振方第二分公司是否应对小刘食品公司的债务，向顶山食品公司承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”本案中，振方第二分公司与顶山食品公司没有订立书面的保证合同，振方第二分公司也没有在顶山食品公司与被告小刘食品公司签订的《产品加工订购合同》上以保证人身份签字盖章。而顶山食品公司所提供的《战略合作协议》上虽有振方第二分公司在2013年9月12日补的签字盖章，但该《战略合作协议》不是本约合同，是三方确定的合作意向，属于预约，是当事人之间打算订约的意向性协议，协议中没有具体标的、数量质量、价款或者报酬、履行期限、方式等买卖合同应当具备的基本条款，依法不能确定顶山食品公司与小刘食品公司已经订立买卖合同。正是基于《战略合作协议》不具有买卖合同性质，顶山食品公司与小刘食品公司在2013年8月20日签订了本约合同，即《产品加工订购合同》，双方形成买卖合同关系。而对该《合同》，顶山食品公司与振方第二分公司没能订立书面的保证合同，作为主合同《产品加工订购合同》的从合同。顶山食品公司与振方第二分公司没有成立保证合同关系。同时，振方第二分公司是被告振方房地产公司的下属分支机构，在没有取得振方房地产公司授权的情况下，其在《战略合作协议》中表示要为顶山食品公司与小刘食品公司提供保证担保的行为，根据《中华人民共和国担保法》第十条的规定，应认定为无效行为。因此，顶山食品公司主张振方房地产公司、振方第二分公司应对小刘食品公司的债务承担连带责任，无合同和法律依据，不予支持。

新疆生产建设兵团第十师中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十一条，《中华人民共和国担保法》第十条、第十三条之规定，判决：一、安徽小刘食品股份有限公司于判决生效后十日内偿付新疆顶山食品有限公司货款4425844.43元、承担违约金132775.33元、赔偿利息损失156379.84元，合计4714999.6元。二、驳回新疆顶山食品有限公司的其他诉讼请求。

【法官后语】

本案处理的重点在于振方第二分公司作为保证人在《战略合作协议》上签字盖章，是否成立保证合同法律关系。振方房地产公司辩解称《战略合作协议》不是合同，只是一个合作的意向，该战略合作协议也没有实际履行。顶山食品公司则主张《战略合作协议》是买卖合同，振方第二分公司作为保证人在该协议上签字盖章，双方之间成立保证合同关系。《战略合作协议》的性质是本约买卖合同，还是预约合同是本案争议的焦点。

预约合同是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，《中华人民共和国合同法》对预约合同没有明确的规定，按合同自由原则法律是允许当事人自由订立预约合同的。本案中的《战略合作协议》中当事人没有约定具体标的、数量质量、价款或者报酬、履行期限、方式等买卖合同应当具备的基本条款，只有明确具体的准备订立本约合同的表示，本约买卖合同尚未订立。之后当事人签订《产品加工订购合同》即是本约合同，是履行《战略合作协议》关于应订立合同义务的体现。但顶山食品公司与小刘食品公司在签订《产品加工订购合同》后，均没有通知并要求振方第二分公司履行订立本约保证合同的义务，根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，振方第二分公司没有对《产品加工订购合同》提供书面保证，其与顶山食品公司之间没有订立本约保证合同，因此双方之间不存在保证合同关系。因此，法院判决认定振方房地产公司、振方第二分公司不承担本案民事责任，并驳回顶山食品公司的不当诉讼请求。本案宣判后，双方当事人均服判，未上诉。

编写人：新疆生产建设兵团第十师中级人民法院 蓝文瑜