第二章 刑事证据法的渊源
法律的立法理由一旦消失，法律本身也就不复存在。
一、刑事证据法的主要法律渊源
刑事证据法是专门规范刑事诉讼中证据运用问题的法律规范。具体而言，刑事诉讼中的证据运用问题，大体可分为两个方面：一是确定单个证据的证明力和证据能力问题，这也就是狭义上的证据审查判断问题；二是确定对案件事实的司法证明问题，这主要是指运用证据认定案件事实的问题。长期以来，我国没有制定专门的证据法或统一的刑事证据法，有关刑事证据方面的法律规范主要确立在立法机关通过的刑事诉讼法以及最高司法机关颁行的司法解释之中。然而，无论是1979年《刑事诉讼法》还是1996年《刑事诉讼法》，有关证据问题的法律规范不仅数量较少，而且原则性较强，缺乏基本的可操作性。而最高人民法院和最高人民检察院在司法解释中也疏于确立具体的证据规则。结果，中国基本上不存在一部较成体系的“刑事证据法”。
但是，自2010年以来，这种局面开始出现了变化。2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称为《办理死刑案件证据规定》）。这两部司法解释（以下统称为“两个证据规定”）对刑事诉讼中证据运用问题作出了较为系统的规定，属于我国首次确立的刑事证据规则。其中，《非法证据排除规定》可以适用于所有刑事案件，而《办理死刑案件证据规定》则只适用于死刑案件，但对司法机关办理其他刑事案件具有参考价值。
2012年3月，全国人大通过了修改《刑事诉讼法》的决定，对《刑事诉讼法》作出了重大修改。在证据制度方面，2012年修改后的《刑事诉讼法》吸收了两个证据规定的很多内容，但又确立了一些新的证据规则。例如，该法完善了非法证据排除规则，强化了证人、鉴定人出庭作证制度，增加了法定证据种类的范围，明确了检察机关的证明责任和证明标准，等等。显然，2012年修改后的《刑事诉讼法》（以下简称为2012年《刑事诉讼法》）对我国刑事证据制度作出了很大的完善。
迄今为止，我国的刑事证据法已经具有多个重要的法律渊源。其中，《刑事诉讼法》确立了我国刑事证据制度的基本框架，而两个证据规定则以司法解释的形式确立了可操作的证据规则。不仅如此，早在2005年2月，全国人大常委会还通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称为《司法鉴定管理规定》），对我国司法鉴定管理问题确立了法律规范。其中，有关鉴定意见的证据能力和证明力问题的规则，对于刑事诉讼中证据运用问题具有直接的规范作用。这部法律文件属于我国刑事证据法的第四个法律渊源。
二、2012年《刑事诉讼法》
我国没有专门的刑事证据法，立法机关通过制定和修改刑事诉讼法，确立了最重要的刑事证据规则。1996年《刑事诉讼法》早就确立了证据的概念和法定证据种类，强调审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，全面客观地收集证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。同时，《刑事诉讼法》还强调对一切案件的判处，都要“重证据，重调查研究，不轻信口供”；只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，其他证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。不仅如此，1996年《刑事诉讼法》还强调证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证并且经过查证属实以后，才能作为定案的根据，同时对证人作证的年龄和精神状况作出了一些限制性的规定。以上这些规定，在2012年修改后的《刑事诉讼法》中都仍然得到了维持。
2012年《刑事诉讼法》对我国的刑事证据制度作出了重大改革，确立了一些新的证据规则。该法对证据的概念和法定种类作出了调整。根据这一法律，证据是指可以用于证明案件事实的材料。同时，证据的法定种类出现了一些变化：原来的“鉴定结论”被改称为“鉴定意见”；笔录证据在原有的“勘验、检查笔录”的基础上又增加了“辨认笔录”和“侦查实验笔录”等；在原有的“视听资料”的基础上增加了“电子数据”这一新的证据种类。
2012年《刑事诉讼法》确立了证明责任规则，明确将公诉案件对被告人有罪的“举证责任”赋予检察机关，而自诉案件中被告人有罪的举证责任则由自诉人承担。该法还对“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准作出了具体规定，特别是增加了“排除合理怀疑”的证明程度。
2012年《刑事诉讼法》确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则。这标志着对嫌疑人、被告人供述自愿性的高度重视，为针对非自愿的有罪供述确立排除规则奠定了基础。但是，《刑事诉讼法》仍然保留了嫌疑人对侦查人员的提问“如实回答的义务”，也没有禁止法院以“认罪态度不好”、“无理狡辩”为由对被告人作出从重处罚。这显示出这一原则的贯彻将会面临重重困难。
《刑事诉讼法》对两类证据材料的证据能力作出了较为宽松的规定。一是行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；二是侦查人员依法采取技术侦查措施收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。在过去的刑事司法实践中，这两类证据材料都被禁止作为证据出现在法庭上，更不能作为法院定案的根据，而最多只能作为侦查破案的证据线索。而根据2012年《刑事诉讼法》，这两类证据材料完全可以成为法定的证据种类。当然，这并不影响法院依法对这类证据材料的证明力和证据能力进行审查判断，也不影响法院将那些非法所得的这类证据材料适用排除规则。
2012年《刑事诉讼法》完善了我国的非法证据排除规则。这一法律针对非法所得的言词证据，确立了强制性的排除规则；而对非法所得的实物证据，则确立了自由裁量的排除规则，同时给予办案人员以程序补正的机会。该法还将非法证据排除规则的适用贯穿于整个刑事诉讼过程，尤其强调检察机关和法院在排除非法证据方面的法律义务。在法庭审判阶段，该法确立了法院依据职权主动启动与被告方申请启动这两种程序启动方式。在被告方申请启动方面，法律赋予被告方提供相关线索或证据的义务。而在法院启动排除非法证据程序之后，检察机关一律负有证明“证据收集合法性”的责任，为此检察机关可以申请法院通知侦查人员或其他人员出庭作证。法院也可以主动对证据收集的合法性进行法庭调查。经过法庭审理，法院确认侦查人员以非法方法收集证据，或者检察机关“不能排除存在”以非法方法收集证据情形的，法院应当将有关证据予以排除。
2012年《刑事诉讼法》确立了证人、鉴定人出庭作证的制度。根据这一法律，控辩双方“对证人证言有异议”，该证人证言“对案件定罪量刑有重大影响”，并且“人民法院认为证人有必要出庭作证”的，证人应当出庭作证。经法院通知，证人没有正当理由拒不出庭作证的，法院可以强制其到庭，对于无理逃避出庭或者出庭后拒绝作证的，还可处以拘留。同时，控辩双方“对鉴定意见有异议”，并且人民法院“认为鉴定人有必要出庭作证”的，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。不仅如此，控辩双方还可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见发表意见。这实际等于确立了专家证人出庭作证并辅助双方对鉴定意见进行当庭质证的制度。另外，对于证人的保护和作证补偿问题，2012年《刑事诉讼法》也作出了较为具体的规定。
三、《司法鉴定管理规定》
全国人大常委会于2005年通过的《司法鉴定管理规定》，在对我国司法鉴定管理体制作出改革的同时，还就鉴定意见的证据运用问题确立了一些规范。根据这一规定，司法鉴定是指“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。这是我国法律第一次将刑事诉讼法中的“鉴定结论”改称为“鉴定意见”。同时，该规定将我国的司法鉴定分为三大类：一是法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定；二是物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定；三是声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。
《司法鉴定管理规定》要求侦查机关根据侦查工作的需要可以设立鉴定机构，但鉴定机构不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。而法院和司法行政部门则不得设立鉴定机构。该规定对鉴定人和鉴定机构的资格、鉴定业务、登记管理、名册登录作出了具体规定。同时，根据该规定，各鉴定机构之间没有隶属关系，鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制，但鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务。不仅如此，进行司法鉴定，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托；鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务，鉴定人依照法律规定实行回避；司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。
《司法鉴定管理规定》明确提出了鉴定人出庭作证的要求。在刑事诉讼中，控辩双方对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。
四、《非法证据排除规定》
2010年生效实施的《非法证据排除规定》，是我国最高司法机关参与颁布的重要司法解释。该规定确立了我国非法证据排除规则的基本框架。
从实体构成角度来看，非法证据可以包括两大类：一是侦查人员非法所得的言词证据，也就是采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述；二是侦查人员非法所得的实物证据，也就是取得方式“明显违反法律规定，可能影响公正审判的”物证、书证。对于非法言词证据，该规定确立了强制性排除的后果；而对于非法实物证据，该规定则确立了自由裁量的排除后果，并给予办案人员进行程序补正的机会。这些有关非法证据范围及其排除后果的规定，后来基本上为2012年《刑事诉讼法》所吸收。
在实施程序方面，《非法证据排除规定》确立了一种程序性审查优先的原则，并主要针对被告人庭前供述，就非法证据排除程序的启动、初步审查、正式庭审、证明责任、证明标准等问题作出了明确规定。根据这一规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者法庭审理中，都可以提出排除非法证据的申请。对于被告方的这一申请，一审法院没有审查的，二审法院还可以对有关证据的合法性进行审查，并可以排除非法证据。被告方提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供相应的线索或者证据。法庭经过初步审查，“对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的”，可以正式启动非法证据排除程序。在这一程序中，公诉方就侦查行为的合法性承担证明责任，并可以通过三种方式承担这一证明义务：一是提供讯问笔录；二是提供原始的讯问过程录音录像证据；三是提请法庭通知侦查人员或其证人出庭作证。法庭对非法证据排除问题的审查，可以通过开庭方式进行，也可以进行庭外调查核实证据的工作。经过审查，法庭认为公诉方不提供证据证明侦查行为的合法性，或者已提供的证据不够确实、充分的，可以直接排除有关被告人供述。
该规定还对被告人供述以外的其他言词证据的排除程序作出了原则性规定。无论是检察机关还是被告方，提出“未到庭证人的书面证言”、“未到庭被害人的书面陈述”是非法取得的，“举证方”应当对其取证的合法性予以证明。这就等于对非法证人证言、非法被害人陈述的排除确立了“谁申请法院采纳该证据，谁承担证明责任”的规则。这一点其实已经为2012年《刑事诉讼法》所确立。根据该《刑事诉讼法》，检察机关要对证据收集的合法性承担证明责任。这就意味着只要检察机关向法院提出的证据在收集合法性方面存在着争议，检察机关就有义务承担证明侦查行为合法性的责任。
五、《办理死刑案件证据规定》
最高人民法院2010年参与制定的《办理死刑案件证据规定》，是我国又一部有关刑事证据问题的司法解释。尽管该规定属于针对死刑案件的专门证据规则，但它对于其他刑事案件的办理具有“参照”效力。该规定从“一般规定”、“证据的分类审查与认定”以及“证据的综合审查和运用”等三个方面，较为详细地规定了刑事证据运用方面的规则。
《办理死刑案件证据规定》确立了我国刑事证据法的基本原则。这些原则主要有：认定案件事实，必须以证据为根据；司法人员应当严格遵守法律程序，全面客观地审查核实证据；经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才可以作为定罪量刑的根据；办理刑事案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到“证据确实、充分”的程度。该规定对“证据确实、充分”的含义及其具体标准作出了明确规定。这在我国刑事证据立法中具有重大意义。
《办理死刑案件证据规定》针对不同的证据种类，从证据审查方法、排除规则以及证据采信规则等方面，确立了具体的证据规则。该规定对物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料、电子数据、辨认笔录以及侦查人员出具的情况说明等具体证据材料，都分别确定了审查判断的方法。但值得高度重视的是，该规定针对不同证据种类的情况，还确立了更多非法证据排除规则。这些排除规则，较之《非法证据排除规定》而言，不仅种类更多，适用的范围更广，而且还设定了一些新的排除后果。
首先，《办理死刑案件证据规定》大大拓展了强制性排除规则的适用范围。例如，针对物证、书证，该规定要求“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据”。又如，“询问证人没有个别进行而取得的证言”、“没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的”讯问笔录、在鉴定机构或鉴定人不具备法定资格和条件情况下所做的鉴定意见、“不是在侦查人员主持下进行的”辨认笔录等，都属于强制性排除规则的适用对象。据统计，这类强制性排除规则所适用的“非法证据”，可达到20种之多，几乎涵盖了所有常用的证据种类。
其次，《办理死刑案件证据规定》针对瑕疵证据确立了可补正的排除规则。该规定将那些在笔录制作上存在一些遗漏或错误的不规范行为，视为“程序瑕疵”，对于侦查人员以此方法所取得的证据，则称之为“瑕疵证据”。对于瑕疵证据，该规定没有采取一律排除的处理方法，而是给予办案人员进行补正或者作出合理解释的机会。这类瑕疵证据的种类较多，也几乎涵盖了所有常用的证据种类。例如，“收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的”; “询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的”；讯问笔录“填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的”；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形；“辨认记录过于简单，只有结果没有过程”的，等等，侦查人员所制作的这些瑕疵证据，都可以成为可补正的排除规则的适用对象。
再次，针对特定证据种类的证明力问题，《办理死刑案件证据规定》确立了一些证据采信规则。例如，在证人证言的审查过程中，遇有证人作出“猜测性、评论性、推断性的证言”，以及那些“处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态”的证人所做的证言，都可以不作为“定案的根据”。又如，对于未到庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无其他证据印证的，不能作为“定案的根据”。再如，被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。而被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。
最后，《办理死刑案件证据规定》还确立了针对实物证据的鉴真制度。对于经勘验、检查、搜查所取得的物证、书证。该规定要求应附有勘验、检查笔录，搜查笔录，扣押清单，提取笔录，以便证明该物证、书证的来源；对于物证、书证的来源和收集过程，应有相应的证据加以证明；对于视听资料和电子数据，也要有来源合法、制作过程规范、保管完善以及没有经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、编造的证明，等等。不仅如此，对于鉴定意见，还要审查送检材料、样本的来源。以此，该规定对于实物证据的真实性和同一性，确立了一种旨在验证保管链条完整性的鉴真方法。
在“证据的综合审查和运用”部分，《办理死刑案件证据规定》确立了司法证明的基本规则以及量刑证据的采信规则。根据这一规定，对于单个证据的证明力，应当“从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断”，证据之间只有具有内在的联系，“共同指向同一待证事实，且能排除合理矛盾的”，才能作为定案的根据。而在证据的综合审查方面，该规定确立了根据间接证据定案的基本标准，尤其强调间接证据之间的“相互印证”，排除矛盾和疑问，间接证据相互间形成完整的证明体系，依据间接证据认定的案件事实，得出唯一的结论，足以排除一切合理的怀疑。与此同时，在案件存在被告人供述的情况下，规定要求通过对被告人供述的补强，来认定被告人的犯罪事实。
《办理死刑案件证据规定》首次对量刑情节的调查以及量刑证据的审查判断确立了证据规则。根据该项规定，法院在审查法定情节以外，还应对以下酌定情节加强审查：案件起因、被害人过错、被告人家属是否协助抓获被告人、被告人平时表现及其悔罪态度、被害人获得赔偿的情况、被告人是否取得被害方的谅解，等等。同时，对于自首、立功、检举揭发、累犯、年龄等法定情节，在存在疑问时如何认定的问题，确立了一些可操作的规则。
六、刑事证据法的渊源与证据法理论
迄今为止，中国刑事证据法已经具有上述四种法律渊源。上述四个重要的法律文本，确立了中国刑事证据制度的基本框架和体系。过去，我们在研究刑事证据问题时，由于缺乏基本的法律文本，因此不得不侧重从理论上来阐述刑事证据中的诸多问题。但这种所谓的“证据理论”，大都属于从西方国家证据理论中借鉴或吸收而来的理论，它们对于解释中国刑事证据运用的问题缺乏普遍的可信度和说服力。而中国这些刑事证据规则的颁布实施，则打破了那种“言必称英美证据法”的局面。这四个刑事证据法律文本，不仅总结了中国刑事证据审查判断的经验，而且还具有一定的前瞻性和指导性，因此可以成为我们研究中国刑事证据问题的基本经验事实。
中国的刑事证据理论应如何构建起来？从过去的经验和教训来看，直接照搬照抄西方国家的法学理论，是注定无法建立起来的。比较可行的方法是，通过分析中国刑事证据法律文本，观察中国刑事证据运用的事件情况，从中发现问题，总结经验和教训，提炼出具有解释力的概念和理论。经过三十余年的刑事司法实践，中国司法机关已经遇到多方面的证据运用难题，也总结出了解决这些问题的经验和智慧。对于证据法问题的研究者们来说，与其好高骛远地借鉴吸收西方国家的证据理论，与其对刑事证据问题进行抽象理性思辨，倒不如脚踏实地地观察中国的刑事司法实践，通过对这些实践经验和教训的总结，发现证据运用的一些规律，从而推动中国刑事证据理论的发展。
通过分析中国刑事证据法的渊源，我们不难看出，一些由中国立法机关和最高司法机关所创制的制度，正逐渐成为刑事证据制度的有机组成部分。例如，在排除非法证据问题上，中国刑事证据法出现了“非法证据”与“瑕疵证据”的区分，并分别确立了强制性的排除规则与可补正的排除规则；在实物证据的鉴真问题上，中国刑事证据法更为注重“保管链条的验证”，强调通过勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单等笔录证据的验证，来证明实物证据在来源、收集、保管、出示等诸多方面的真实性和同一性；在对鉴定意见的质证方面，中国刑事证据法在强调鉴定人出庭作证的同时，注重专家证人对鉴定意见的有效质证，使得控辩双方在对鉴定意见进行有效质证方面，能够获得专家的专业协助；在单个证据的证明力以及证据的综合审查判断方面，中国刑事证据法不是简单地遵从自由心证原则，由法官根据经验、理性和良心进行自由评判，而是吸收法定证据制度的一些因素，对证据的证明力大小强弱作出了一些限制，对于证明犯罪事实的标准确立了一些明确具体的规则，这对于有效地规范和约束法官的自由裁量权显然有一定的积极意义……
当然，指出中国刑事证据法律文本中的一些特殊经验，并不是要对这些经验进行一味的肯定。事实上，从价值判断的角度来看，这些特殊经验并不是完美无缺的，有的甚至还存在着一些难以克服的局限性甚至缺陷。不过，中国刑事证据法学恰恰需要在确立一些普遍适用的证据规则的前提下，不排斥这些刑事证据制度的特殊方面，并对其优劣得失进行客观的研究和评估。唯有如此，中国刑事证据法学才能摆脱那种“唯英美证据法是从”的不正常局面，从而对中国刑事证据制度的研究作出理论贡献。
【深入思考题】
1．我国为什么没有颁布统一的“证据法典”？
2．我国的刑事证据法为什么主要以司法解释的形式存在？
3．我国证据法学界向来推崇英美证据法的理论和制度，为什么我国刑事证据法并没有吸收这些制度？比如证据法理论所推崇的相关性规则、传闻证据规则、沉默权规则、交叉询问规则等，在我国现行刑事证据法中都没有得到确立。请对此作出理论上的解释。